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论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果 论我国合同法中合同违背法定形式之法律效果--兼论合同法第36条程啸清华大学法学院副教授上传时间:2002-2-25一、引言合同的本质在于当事人的合意，而任何当事人之间的合意都要透过肯定的方式加以表达，进展确定，由此便产生了合同形式的问题。在法律进展史中，严格的形式主义是早期合同法的显著特征，在罗马法上，仅具备当事人双方的合意还缺乏以产生合同，当事人产生合意之后，还必需履行一种固定的手续和仪式，[1]后来由于社会经济的进展，要求在交易平安的前提下追求交易的高效快捷，合同形式上经受两个方面的变迁：一是，古老的、笨拙的、令人厌烦的形式渐渐削减了，而代之以简洁的替代形式。作为现今典型的形式要件是简洁的书面形式以及由某些机构〔如公证机关〕证明的文件。[2]二是，合同法立法意旨渐渐从重形式过渡到重意思，非要式原那么几乎获得现代法律体制的全都确认。法律仅在出于某种特别的价值考量时才会要求某种合同具有特殊形式。[3]《合同法》公布之前，对合同形式问题我国合同法律制度实行的是要式主义原那么，因为除《民法通那么》之外的我国几乎全部的法律、法规、部委规章以及地方性法规都规定合同必需采纳书面形式，有的还要求合同进展审批、登记、鉴证或公证。随着经济体制改革的深化进展，合同的要式主义原那么日益受到学者的广泛批判。要式主义原那么被认为是既不符合进展市场经济的需要不利于鼓舞交易，也无法同国际惯例接轨阻碍我国对外经贸往来。[4]学者们普遍认为，为适应社会主义市场经济的不断进展以及社会主义法制建立不断完善的需要，合同立法必需表达对交易平安与交易便捷的平衡追求，在合同形式问题上，应给予当事人在市场经济活动中更多的选择余地，更大的选择权利。[5]为此，《合同法》第10条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。当事人商定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。从这一规定可以看出，首先，《合同法》重申了《民法通那么》对合同形式问题的立场。《民法通那么》第56条规定民事法律行为可以实行书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当按照法律规定。因此，在我国，无论是《民法通那么》还是《合同法》都没有一刀切式的要求合同必需采纳书面形式，而是实行了特别敏捷的规定，即只要法律没有特殊规定及一方当事人没有特殊的商定，合同的形式可以由双方当事人任意确定之，法律不再作硬性规定；其次，《合同法》允许的形式包括书面形式、口头形式与其他形式。较之旧的三个合同法而言，《合同法》给了当事人在合同形式问题上更多的自由空间，弱化了合同必需采纳书面形式的强迫性要求。尽管因《合同法》的公布使学者们失去要式主义这一值得猛烈鞭挞的标靶，合同形式问题上的争辩好像也该完毕遍地狼烟的场面，归于安静。然而，由于我国民法理论对法律行为理论的讨论尚不深化，加之《合同法》第36条那颇为令人费解的规定，中国合同法理论中对合同形式问题竟然呈现出一种争辩愈演愈烈的场面。围绕如何理解《合同法》第36条绽开的合同违背法定形式的法律效果是什么的问题成为争辩的焦点。考虑到该问题的在民法理论以及司法理论中的极端重要性，笔者不揣鄙陋对该问题提出假设干看法，盼望籍此能推动学界对该问题之讨论。所谓合同违背法定形式的法律效果是什么这一大问题分解成以下三个子问题加以讨论：首先，合同违背法定形式的挺直法律效果是什么？其次，合同违背法定形式的附带法律效果是什么？第三，违背法定形式之合同能否因履行而治愈？二、合同违背法定形式的挺直法律效果与附带法律效果是为了更清楚的讨论问题而做的一种学理上的分类，所谓挺直法律效果是指合同违背法定形式后除非出现其他法定情形，否那么必定发生的法律效果。而附带法律效果那么是指合同违背法定形式可能产生也可能不产生的法律效果。关于合同违背法定形式的挺直法律效果问题，由于受国外不同立法例以及某些现行立法的影响[6]，我国民事审讯理论和民法理论存在多种看法。第一种看法是：既然在法律对合同实行书面形式的规定中用法了应当一词，就说明了合同的法定形式是一种义务性标准，当事人如有违背，自然导致合同无效。[7]因此，合同违背法定形式的挺直法律效果就是合同无效，即法定形式的要求属于合同的生效要件；其次种看法认为，应当与必需是具有不同法律内涵的用词，法律规定应当实行的形式不能理解为必需实行的形式。因此，当事人未实行法定形式不能一概认定为违背强行性标准，自然也不应一律认为合同无效。[8]第三种看法认为，我国合同法第十条其次款中规定的书面形式应当作为合同成立的证据，给予其强迫执行的效力。持该观点的人认为，对应当一词的理解从私法与公法角度上的理解是不同的，私法强调的是意思自治，敬重当事人的选择，因此合同法第十条第2款的应