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论我国合同法中情势变更与商业风险的区别 论我国合同法中情势变更与商业风险的区分〔一〕情势变更制度依据我国《合同法》规定，情势变更是指在合同有效成立之后，由于不行归责于当事人发生情势变更，致使合同的根底动摇或者丢失，假设连续履行会导致不公正，那么允许变更或者解除的情形。这一规定在肯定程度上打破了“契约应得严守〞的合同法原那么，因此对该制度的适用必需慎重并应明确该制度的界限。依据2009年施行的《合同法说明〔二〕》的规定①，本文将我国情势变更的构成要件归为以下五点：一是致使合同赖以存在的客观状况发生了改变的事实已发生；二是基于此事实连续履行合同将对一方当事人明显不公正；三是该事实的发生缘由不行归责于双方当事人，当事人不行预见；四是既不属于不行抗力，也不属于商业风险；五是在时间上此事实发生在合同成立后和履行完毕前期间。要适用情势变更制度，案件必需同时满足以上五个构成要件。其给予了当事人在基于新事实重新平衡利益关系变更原合同或挺直解除合同之间择其一的权利。〔二〕与商业风险之区分商业风险是指商事主体在营业活动中因误判市场内部因素改变而导致可能出现的经济损失，是《合同法说明〔二〕》明确列为不属于情势变更的情形。商业活动是商业主体通过经营企图获利的风险与潜在利润并存的活动，商事主体在事前需对两者进行权衡。商业风险是商事主体追求利润过程所应对应担当的不利益，这种不利益明显不能受到情势变更制度爱护的。商业风险与情势变更的最大区分就在于前者的风险是当事人在作出商业决策之前就能预见的固有的市场风险，如水果价格的季节浮动、天气改变致使的粮食价格波动等，而后者的风险超出了一般的市场经济中商业风险的范畴，合同双方当事人均不行预见也无法避开，基于两者的差异，“要求法官只能对个别超过市场风险的不平衡利益进展干预，对未超过市场风险的不平衡利益那么予以成认和爱护〞②。二、司法实务中对两者的区分前文指出了情势变更的构成要件，以下对司法实务关注的重点进展分析：当事人能否预见及是否存在显失公正的情形。〔一〕当事人能否预见前文提到，市场内部因素的改变造成的商业风险，是当事人在从事商事活动应预见的。所谓应预见，是立法上认为当事人在尽力量及合法之手段而可以预见。形式变更的构成要件“不行预见〞使其肯定程度上能与商业风险相区分。推断当事人不行预见，其关键有二：关键一在于市场改变出于突发性缘由。在“蓟县上仓供销社与蓟县其次建筑工程公司、蓟县下仓建筑工程分队建筑工程合同工程款纠纷再审案〞中，由于市建委在合同履行期调整了建材价格，突然使得施工方建立本钱大幅增加，如果连续依商定之工程造价履行合同，对于施工方将显失公正。在此案中，市建委调整物价这一政策改变就属于不行预见的“突发性缘由〞。此外，在“李中文等诉王中友农村土地承包合同纠纷案〞中，法院认为农业生产力的进步，使得现凌阁堂村辖区每担折粮数的平均程度增加到130斤，已明显高于原合同100斤/担的载折粮数，可基于情势变更而变更合同。可见，品种改进而使农业生产力瞬间进步也属于法院推断是否存在不行预见的“突发性缘由〞一个考量因素。关键二要结合详细行业的特性。局部行业市场活泼，不能因为价格会出现突然大幅度波动，就认定为“不行预见〞。在“上海同在国际贸易XX公司与远东电缆XX公司买卖合同纠纷〞一案中，法院就认定即使在全球金融危机的背景下，铜价的大幅度但非瞬间变动基于其市场特性仍属可以预见。〔二〕是否存在显失公正有学者认为，应当以合同标的物市场价格的变动幅度为衡量标准，假设能预判合同履行时标的物价格的改变幅度明显超出了商事主体在商业活动中应承受的价格变动幅度，那么认定为显失公正；假设价格改变幅度不明显超出其应承受之商业风险的幅度或属于本应承受之商业风险范围的，不认定为显失公正。最高院公布的典型案例“华锐风电科技〔集团〕XX公司与肇源新龙顺德风力发电XX公司买卖合同纠纷案〞③中，最高院强调连续履行合同是否显失公正不能简洁以合同订立时的价格与合同履行时的价格进展纵向比拟。新龙公司如连续履行合同不会额外增加其订约时估计付出的履约本钱，仅是其在合同签订后可以以更少的交易本钱从别处猎取合同标的物，不存在显失公正的情形。在本案中，合同标的物价格的变动未到达情势变更中的显失公正的程度，仅属于当事人自担的商业风险范围。因此，市场环境改变造成的合同当事人双方利益不平衡，需要法官基于公正原那么并结合详细案件事实进展分析。依据上述分析可以发觉，情势变更通常表现为宏观上的改变，市场内部微小的改变所引起的利益不平衡往往可归入商业风险的范畴。三、对完善情势变更制度的思索我国目前的状况是，司法层面问题众多、认定标准亟待解决，而立法却非常薄弱。本文认为认定情势变更在重大大事导致的合同根底改变这一根本，把握好以下概念来为情势变更确定相对清楚的界