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认定建筑施工合同无效的五种法定情形 成都精英律师团经济合同纠纷律师都燕果认定建筑施工合同无效的五种法定情形根据《最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》(法释[2004]14号)的规定，一共有五种状况可能导致建筑工程施工合同无效。一.承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级建立部公布了《建筑业企业资质管理规定》。依据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建立工程施工合同无效。但是，承包人在工程开工前获得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。所谓超越资质等级，譬如原来是一级施工总承包企业才能承包的工程，二级施工总承包企业去承接，即为超越了资质等级。二.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠〞。由于国家根底建立的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建立工程高利润回报加之管理存在许多缺乏，“挂靠〞这一特别形式就随着建筑业空前富强的市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的状况普遍存在，曾有看法认为将此种状况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的进展和不利于推动经济建立的快速进展;司法说明最终否认了这种看法。将此情形作无效规定，维护了法律的价值，标准了建筑业市场，使建立工程质量有了保障根底，也推动了建筑业安康有序的进展。当然，司法说明没有对哪种情形属“借用资质〞予以明确，将此认定交给了法官。实务中一般有这么几个标准：1、转让、出借企业资质证书的;2、以其他方式允许别人以本企业名义承揽工程的;3、工程负责人、技术负责人、工程质量管理人员、平安管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种状况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。三.建立工程必需进展招标而未招标或者中标无效招标时避开内幕及权钱交易的常规手段，不管实务中操作效果如何，但法律上圈定了框架，有可为，有制止。譬如，《中华人民共和国招标投标法》规定了必需招标及中标无效的情形，另外，《最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》规定，建立工程假如必需进展招标而出现中标无效的状况的，所签署的建立工程施工合同无效。同时须留意，在建立工程承发包市场中，承包人与发包人之间签订两份合同的状况已成常态，和房地产买卖中避税手法异曲同工。其中一份是双方依据中标文件所签订的中标合同;另一份那么是内容与中标合同不全都的合同，被称为“黑合同〞。一旦鹬蚌相争，看家本事便是抖搂些包袱，曝光黑合同，搅得场面失控，各自为难。假设黑白合同同时显身，如何认定效力问题?招标法的招数有些虚张声势，侧重于列举违法现象，普法的味道浓些，如《招标投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同本质性内容的其他协议。反观，众说纷纭中一锤定音，要求根据中标合同执行的，还是《最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第21条：当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案的中标合同本质性内容不全都的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。四.承包人非法转包建立工程建立部的规定：《建立工程质量管理条例》中对于违法分包及转包给出明确的规定，譬如转包是指承包单位承包建立工程后，不履行合同商定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给别人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而《建筑法》对于转包、分包也有特别明确和详细的规定。如《建筑法》其次十八条规定，制止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给别人，制止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。其次十九条规定了特定状况下的分包。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中商定的分包外，必需经建立单位认可。合同法：其次百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的局部工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人担当连带责任。承包人不得将其承包的全部建立工程转包给第三人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。制止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位;制止分包单位将其承包的工程再分包;建立工程主体构造的施工必需由承包人自行完成。司法说明：《最高人