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论行政法的正式渊源 摘 要：从 法律 的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立 法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加 入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。 关键词：法的正式渊源；事实 问题 ；价值问题；法律的相对性 法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于 社会 生活，但作 为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和 形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、 法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。①法的形式渊源是指法的效力渊 源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关 制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间 接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法 理学 说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。 确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们 才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通 公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问 题。”③如果用 哲学 术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式， 它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、 法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学 理论 等），它们虽然与法律本身 有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌 子。 有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区 分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律 是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象 来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方 都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊 源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学 研究 的基本出发点。 一、经久不绝的迷惑 在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学 家 A ·V ·戴西在 1895 年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官 吏特权的法律。①时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个 什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样 不存在行政法的明确定义。 自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政 法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权力论、公共利益本位 论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因，包万超博士 在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述：“一般来说， 他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存在’的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看 待，只有少量 文献 曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。”②根据包文的观点，行 政法学的研究过分注重行政法的价值评判而忽视实证 分析 ，甚至把事实问题和价值问题混 为一谈。本文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则，除此之 外，在行政法的实证研究中，外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。在对行政法进行价 值评判以前，必须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法的外延的理论分析，也就是 说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们所要表述的是哪一个事物， 如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则必然是无的放矢的徒劳之举。 作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范？这本应该成为行政法学研究的第 一步