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第十二章 国家法与民间法第一节 国家法与民间法的界分第二节 国家法与民间法的关系第三节 国家法、民间法的冲突与秩序重建目录CONTENTS第一节 国家法与民间法的界分 一、法与法律的界分理论二、国家法与民间法一、法与法律的界分理论法与法律一元论认为法即法律，是由国家制定或认可的、依靠国家强制力保障实施的行为规范的总和，在国家法之外，根本不存在其他所谓的民间法、习惯法等。法不同于法律的二元论认为法和法律是两个不同层次上的概念，法是法律的内容，法律是法的表现形式，法律只能符合而不能违反法的要求，否则就不是真正的法律。二、国家法与民间法（一）国家法国家法是国家制定法的简称，有狭义和广义之分。狭义的国家法可以仅仅理解为中央国家机关制定并由国家强制力保障实施的行为规则的总和。在中国，狭义的国家法在效力上覆盖到全国范围，不仅包括全国人民代表大会及其常务委员会所制定的宪法和法律，以及最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释，也包含中央国家行政机关及所属部委制定的行政法规和部门规章。二、国家法与民间法（一）国家法相对于民间法，狭义的国家法具有以下几个特征： （１）国家性。国家法以国家名义创制，在全国范围内实施，适用范围以国家主权为界限。（２）普遍性。国家法的普遍性是因其由国家制定或认可所派生出来的特征，在一国全部地域范围内对一切人和任何组织都发生效力。（３）强制性。国家法的实施由国家强制力保证，违反国家法的行为将受到来自国家机器的惩罚。二、国家法与民间法（一）国家法广义的国家法则包括国家立法机关及其授权机关制定并由国家强制力保障实施的更大范围的行为规则的总和。按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》规定的立法体制，分布在我国法律位阶体系中所有的行为规则都可以称之为国家法。广义的国家法因部分是由地方立法机关或地方行政机关制定的，并不具有国家性和普遍性特征，而只具有强制性特征。二、国家法与民间法（二）民间法1. 民间法的界定“知识传统说”认为，所谓民间法是指生自民间、出于习惯，在乡民长期的生活、劳作、交往和利益冲突中逐渐显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩的一种知识传统。“本土资源说”认为，民间法实际上就是本土资源，而所谓本土资源，既包括 中国的历史传统，即活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为 的一些观念以及在行为中体现出来的模式，也包括当代人的社会实践中已经形成或 正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例等。二、国家法与民间法（二）民间法1. 民间法的界定“行为规则说”认为“民间法意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设 形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则”，“民间法是独立于国 家之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有 一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”。这种说法从规范的角度指明了民间 法的法律属性，将其从模糊性的法律概称提升为具有强制力保障的法律规则，为民间法纳入整个法律体系提供了一种理论上的可能性。二、国家法与民间法（二）民间法2. 民间法的特征效力上整体的非强制性和特定的强制性。形成上的自发性。发展过程上的不断演变性。内容上的具体性和非体系性。适用范围上的地方性。适用过程的便捷性与经济性。二、国家法与民间法（二）民间法2. 民间法的表现形式家法族规。村规民约。宗教法规。行业规章。少数民族法。第二节 国家法与民间法的关系 一、国家法与民间法的主要区别二、国家法与民间法关系的基本类型一、国家法与民间法的主要区别强制力民间法虽然在某些特定的场合也具有严厉的强制性，但这种强制性并不是由来自国家机器的强制力支撑，而多由宗法伦理、家族威权等因素维系，因此与国家法的强制力不可相提并论。效力渊源国家法的效力来源于国家权力机关的认可。而民间法的效力来源于民众的认同。一、国家法与民间法的主要区别表现形式国家法一般表现为成文性的法。按表现形式的不同可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等。与国家法的表现形式较为单一相比，民间法的表现形式较为丰富，成文形式与不成文形式并存，主要包括家法族规、乡规民约、宗教规范和行业规章等。适用范围国家法以国家权力为支撑，特别是就狭义的国家法而言，适用于国家之内的一切范围。而民间法只是一种地方性的规范，它只适用于特定的区域与群体，并不具有普适性的特点。二、国家法与民间法关系的基本类型互动论：国家法与民间法各司其职，是一种相辅相成的互动关系。错位论：在现今的乡土社会中，国家法与民间法是一种相互错位、互不交融的关系。冲突论：认为国家法与民间法之间并不总是和谐的互动关系，两 者充满着冲突与对立，问题在于发生冲突时对两者的态度。第三节 国家法、民间法的冲突与秩序重建 一、殡葬改革中的规则冲突二、规则冲突下的秩序混乱三、转型期