法律是一个“紧箍咒”.pptVIP

* 宪法（学）是什么（二） 宪法的基本结构 宪法的基本特征 宪法学的研究方法 宪法的基本原则 宪法的结构 序言 美国联邦宪法：80字； 中国1982年宪法：近1800字。 正文 权力结构 权利保障 修正案 本周焦点：宪法应该规定什么？ 宪法是否应该规定 公民义务？ 经济制度？ 积极权利？ 认真对待宪法的双重含义，宪法不是 包医百病的“万金油” 普通法律 国家政策 政治纲领 宪法的刚性与柔性 James Bryce: 宪法性立法为flexible constitution；其余为rigid constitution。如此定义作用不大，几乎所有宪法都是刚性。 相对定义：刚柔指成文宪法修改的难易程度，取决于修宪程序。 修宪程序对于界定民主和司法权力的作用： 美国联邦宪法：相对刚性宪法，第五条规定极为困难的修宪程序，结果建国后至今只有27条修正案； 比较中国宪法：相对柔性宪法，修宪远比联邦国家容易，20多年便有31条修正案：1988、1993、1999、2004年，主要关于经济体制，但也包括法治、人权、征收补偿等重要原则。 宪法变迁与社会需要 宪法必须随着时代的发展而变化，即便文字不变，内容也必须及时变化，否则将和现实脱节。 关键问题是由谁来修改——国民大会？议会？法院？ 美国联邦的刚性宪法导致法院成为宪法的最高解释者甚至修改者。 大陆国家宪法一般相对柔性，立法机构作用更大。 区别宪法规定本身的硬性和弹性——具体和抽象 例如美国宪法的“州际贸易”条款，内涵随经济发展而变化，赋予法院更灵活的司法解释权。 宪法的基本特征 宪法具备“法”的一般特征，如规范性、普适性与公共性，但也存在区别于一般法的独特之处： 宪法是公法 宪法是授权性的 宪法是基本契约 宪法是基本法 宪法是相对稳定的 宪法是无所不在的 宪法是公法 私法：分配私人之间的权利和义务，不直接涉及公权力的行使，除了作为中立的立法和司法。 公法：关于公权力的法，包括政府机构的设置、官员的组成及产生、机构权力的界定和分配。 私法的义务对象是私人，公法义务对象是政府；私法诉讼针对私人，公法诉讼则只能针对政府：“民告官”，而非“官告民”或“民告民”。 公私法绝对区分的困难： 刑法是公法吗？ 经济法 融合的趋势 私人不可能违宪？ 宪法是最高的，但不是万能的 宪法的目的是保护权利，否则等同于普通法； 宪法规定过于抽象、笼统，缺乏具体制裁； 分权原则：宪法不应干预“私法自治”？ 案例：“粗粮王红光饭店” 一般公民18元，国家公务员16元。 违反宪法第33条？ 可能违反《民法通则》，但不可能违宪。 公法与母法 宪法是所有法律的渊源？普通法律必须来自宪法授权？ 有限政府国家（联邦制中的联邦）：公共权力来自宪法，否则越权违宪。 无限（立法）权力国家（单一制）：法律没有必要获得宪法授权，只要不违反宪法规定。例如银行、犯罪、流浪乞讨。 法律总是可以在权限范围内规定比宪法更多的权利，如刑事诉讼法。 宪法是授权性的 宪法的功能是赋予并保障公民权利，而非规定公民义务，因而不可能作为起诉公民依据。 法律发展阶段：先有社会，后有国家；先有刑法（国进民退），后有民法（国退民进），最后产生公法，有意识恢复国家权力和个人权利的平衡 如何对待中国宪法中的义务条款？ 第46、49、51-56条明确规定公民义务：纳税、保守国家秘密、受教育、抚幼养老等 儒家文化传统的体现，不可实施。 宪法权利是有限的，不同权利可能会发生冲突，但界定权利的范围不等于规定义务。 宪法是一部社会契约 社会契约论：为国家的存在提供正当性的理论。 自然状态：人类原本没有国家，没有法律，导致人的生存、安全、健康、福利得不到保障。 理性的人自愿放弃自然状态的自由，通过达成契约组建国家，期望获得基本权利的保障。 并非任何形式的国家和法律都合法，必须符合理性人达成契约的本意。 罗尔斯《正义论》：正义契约论 假定理性人都愿意生活在一个公正的国家，但公正观念因人而异。 假想“无知之幕”：知道一般规律，但不知自己是谁。 平等正义：除非不平等给穷人带来好处，自由、机会、收入应当尽量平等分配，发展应对弱者有利。 宪法作为基本法的稳定性 宪法限于规定基本权利和政治制度。 超多数制定和修改程序，比普通法律更慎重； 反映最大多数人的利益，正当性高于普通法律 宪法比普通法律更为稳定： 宪法关系到人的相对恒定的基本需要，并不随着社会发展而改变，如宗教信仰、人身自由。 宪法修改更为困难，但柔性宪法变化较快。 稳定是相对的，需要和观念都可能发生变化。 宪法是无所不在的 宪法是一门“通法” ，不是专门法。 只有一部宪法，集中所有重要问题。 托克维尔：任何政治或社会问题都可转化为法律问题，任何重要的法律问题都可能成为宪法问题。 民