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论已达退休年龄的劳动者与用人单位的用工关系 　　【摘要】已达退休年龄的劳动者与用人单位是否形成劳动关系是社会关注的热点问题，该问题涉及到对已达退休年龄的劳动者的权益保护，随着中国老龄化的加剧，该类问题变得更加突出。本文从现有规定、已有案例入手，并对退休是权利还是义务进行分析，通过分析，我们会发现退休是权利，因此，其不该成为已退休劳动者建立劳动关系的阻碍，因此，已达退休年龄的劳动者与用人单位的用工关系宜认定为劳动关系。 　　【关键词】退休劳动者;劳动关系;超龄用工 　　一、问题的提出 　　退休是我国社会保障体系中的重要制度，是劳动者依照相关法律规定，在其达到一定年龄和符合相关条件而退出工作岗位的一种制度。退休的核心是退休后享受的待遇及相关保障，依据我国现有法规的规定，劳动者在达到法定退休年龄后才可享受退休待遇。退休不仅是劳动者达到老年、劳动能力开始衰退的一种事实状态，同时也是引发劳动合同终止，享受养老保险待遇的法律事实。因此，退休年龄作为退休的重要事实依据，对其的法律事实的认定判断，在法律适用上存在一些问题。其中，超龄劳动者（以下简称超龄劳动者）与用人单位是否形成劳动关系是社会关注的热点问题，笔者稍后予以论述。 　　二、劳动关系终止的相关规定 　　根据《劳动合同法》第44条，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”是劳动合同终止的条件，而按照《社会保险法》的规定，劳动者享受基本养老保险待遇的条件是劳动者达到法定退休年龄且此时时其养老保险已累计缴费满15年。由于超龄劳动者的自身原因，实际上有一些人在达到退休年龄后，是不能满足“累计缴费满15年”的条件，此时，劳动合同是否要终止？根据现有法律规定，该问题的适用存在法律理解或适用的漏洞。对此，依据2008年国务院颁发《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，该规定将劳动者达到法定退休年龄也补充规定为劳动合同终止的条件。该条例的规定，引发了另一个问题，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同是否自行终止，还是需要办理相关合同终止手续才可终止其与用人单位的劳动合同？笔者认为，退休年龄的规定只是劳动合同终止的条件之一，而劳动关系是否终止，还是要以双方是否办理了终止手续为准，鉴于此，劳动者过了退休年龄后，如果其未和用人单位办理退休手续，劳动关系仍然存在。若其是退休后才与用工单位建立用工关系，则其用工关系的认定更为复杂。 　　三、司法实践中对超龄用工的认定 　　司法实践中影响超龄劳动者与用人单位是否形成劳动关系因素主要有两点，即（1）劳动者是否领取退休金;（2）劳动者是否享受基本养老保险待遇。列举两个案例，案例源自北京、上海，以证司法实践中以上两个因素为主要考量因素，从而进行相关认定。 　　案例一在“李淑兰等上诉北京华宇兴家政服务有限公司确认劳动关系纠纷一案”中，终审法院认为，农民工主要收入来源是其劳动，即使已达退休年龄，其也没有领取退休金，不能享受基本养老保险待遇，因此，尽管劳动者王×已达到法定退休年龄，但其属于农民工，无所谓何时退休，更不可能享受养老保險待遇，王×与华宇兴家政公司之间应当认定为劳动关系。 　　案例二，在“江苏龙海建工集团有限公司与蒋光兰确认劳动关系纠纷一案”中，一审和终审法院均认为，蒋光兰至龙海公司工作时虽已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，没有养老保险待遇的生活保障，需要通过劳动获取工资收入，从而保障自己的基本生活，且相关法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，故蒋光兰还是劳动法上的劳动者，可以成为与龙海公司签订劳动合同的一方签约主体。从该判决我们可以看出，退休年龄的规定只是劳动合同终止的条件之一，并不必然导致劳动合同终止。 　　四、超龄用工宜认定为劳动关系 　　从上述劳动关系的终止及现有司法认定可以看出，若超龄劳动者未办理相关劳动终止手续，或者超龄劳动者未享受相关退休待遇，即未领取退休金或未享受基本养老保险待遇，超龄劳动者与用人单位的用工关系显然为劳动关系。 　　进一步讲，随着中国老龄化的加剧，退休不应该成为超龄劳动者建立劳动关系的阻碍。具体分析如下：退休是权利还是义务，直接影响超龄劳动者与用人单位的关系界定。从宪法层面看，我国《宪法》第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”这是具有最高效力的退休制度法律渊源。我国宪法采取的是基本权利义务统一规定的立法模式，与宪法公认的义务条款如劳动义务、服兵役义务、纳税义务等相比，第44条并未表明退休是公民的义务。进一步讲，我国宪法中关于退休制度的规范采取的是典型的社会权利规范，社会权不同于传统意义上的自由权，自