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论计算机软件销售中的拆封合同 ――兼论网络击点合同 北京大学知识产权学院 张 平 一、拆封合同 拆封合同（shrink-wrap contract）的出现与计算机软件的发展密切相关。 当计算机软件最初走向市场时，对软件销售商来说，其产品的销售对象主要 是为数不多的计算机用户，普通形式的合同足以保障他们本身的利益、调整交易 双方之间的关系。然而，随着计算机的迅速普及和 PC 机不断进入家庭，软件的 开发与销售已经发展成为一个规模庞大的产业。任何一个普通的用户都可以在市 场上轻易的买到软件产品，软件销售商不得不面临一种令其悲喜交加的局面：巨 大的市场需求带来了高额的利润；但同时当软件转移到用户手中后，销售商对软 件的控制能力急剧下降。这是一场恶梦，软件的极易复制性意味着任何一个用户 都可以拥有该软件成千上万件的复制件，这些复制品在不同用户之间的无偿或低 价转移给软件销售商带来了高达天文数字的损失。作为软件销售商，除寻求法律 途径保护其权益之外，通过当事人之间的约定以维护自身的权益则成为一种可以 诉诸的尝试。拆封合同的出现正是这种想法的产物。 软件销售商在销售其软件产品时，经常采取的方式是将已拟好的合同条款印 刷在软件的外包装套上；用户购买时，应当首先阅读该合同条款（这一点往往会 被用户忽视）；如果用户打开该软件的外包装套（一般以封条封好）,则意味着用 户已同意接受该合同的条款，并愿意使之成为双方之间的契约，这些印刷在外包 装套上文字便构成了拆封合同的内容。[1] 拆封合同自其诞生之日起便带来了双重的反应：软件销售商的欢呼和用户的 痛恨。对软件销售商而言，拟出一种可以针对不同用户、条款完备的拆封合同意 味着找到了一种保护自己利益的新方法！可是，用户则不这么想，对他们来说， 在购买和使用软件时，阅读一份繁琐冗长、充满了法律术语的合同往往是一件令 人痛苦的事情；而且，在用户已逐渐成为上帝的今天，当用户不得不小心翼翼的 [1] Thomas Finkelstein, Douglas C. Wyatt: Shrinkwrap licenses: consequences of breaking the seal 按照拆封合同上的约定 （许多用户宁愿认为这是一种要求）去使用软件时，打开 软件的封条如同拉开一枚定时炸弹的引信！因而，伴随着拆封合同的出现，关于 拆封合同的法律地位及其条款效力的争论就一直在延续。到目前为止，无论在国 内或国外,尚未有法律对拆封合同的地位及效力作出明确规定。作为用户的一种 反击手段，大多数用户倾向于拒绝承认拆封合同的效力，因为否认拆封合同的效 力就意味着拆封合同的条款对当事人不具有约束力，但这却为软件销售商所极力 反对。[2] 二、Step-Saver 案与 ProCD 案 拆封合同的效力问题最早出现在美国 Step-Saver 数据系统公司诉 Wyse 技 术公司一案中。地方法院作出了拒绝承认印刷在软件外包装盒上的附加条款购成 双方合同组成部分的判决。法院认为：首先，即使不考虑这些条款，双方之间仍 然有完整而明确的合同（双方之间确实还有书面合同）；其次，附加条款并没能 明确的表明：软件销售商要对不遵守附加条款的行为进行起诉；最后，当事人之 间有足够的时间和条件进行直接的磋商和谈判，以共同决定合同条款的内容，而 没有必要单方制订合同。Step-Saver 一案的判决表明，法院在确认拆封合同条 款的有效性问题上存在着犹豫：一方面，考虑到拆封合同的形式对市场发展所产 生的影响，地方法院并没有确认一般拆封合同的无效性，而是认为在缺少双方协 议的基础上，单方订立并印刷在软件外包装盒上的附加条款不具有约束力，因为 法院认为双方当事人有能力进行直接的、面对面的协商。[3]另一方面，我们注意 到：相对于软件销售商与普通用户这一种交易方式而言，Step-Saver 一案不具 有完全的代表性，但是 Step-Saver 一案的意义在于它为后来的 ProCD 一案奠定 了讨论问题的基础。 ProCD 公司是美国的一家软件销售商，为了能充分保护其开发的一个数据库 方面的软件，ProCD 公司针对销售对象的不同采用了不同的销售价格，即商业用 户在购买该软件时要支付比个人用户更高的价款。作为软件销售商，PorCD 公司 采用这种差额价格有其自身的考虑。任何人都能理解，商业用户在使用软件过程 [2