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财务管理：超过出资比例分取的红利能否作为免税投资收益？--第1页 超过出资比例分取的红利能否作为免税投资收益？  我国《企业所得税法》规定，符合条件的居民企业间的股息红利所得是免税的。 但是，这个看似简单的免税规定，在现代各种创新的资本交易下，在落实的实际 执行环节受到很多挑战。其中就包括被投资企业超过累积未分配利润分配股息时 应该如何税务处理，企业的投资者不按投资比例分配股息又改如何处理。这些问 题在《企业所得税法》以及国家税务总局现行的公告规定中往往都没有现成的答 案，需要我们分析交易实质，进行正确的交易定性，并在此基础上，根据《企业 所得税法》的基本精神和原则，提出合理的税务处理方法。  这篇文章主要的目的是基于一个实际的税务案例，探讨税务机关究竟应该如何 寻求合理的处理投资者不按出资比例分配股息行为的方法。  案例（适当简化）：某加油站（有限责任公司）由A企业和B企业共同投资成 立（A 占60%，B 占40%）。2012年3月30 日，该加油站通过股东会决议作出如 下决定：  1、股东A企业委托股东B企业全权经营管理公司，委托期是2012年1月1 日 至2021年12月31 日。  2、在委托经营期间，股东B企业应当本着股东利益最大化的原则经营公司 财务管理：超过出资比例分取的红利能否作为免税投资收益？--第1页 财务管理：超过出资比例分取的红利能否作为免税投资收益？--第2页  3、在委托经营期间，A 公司每年取得固定分红 30 万（不管加油站是否盈利）， 其余的利润全部归股东 B 所有。  4、在委托经营期间，A 企业不参与，不干涉公司经营活动。  2013 年，该加油站进行 2012 年度利润分配。2012 年，该加油站税后利润 100 万，A 企业分 30 万，剩余 70 万全部分配给 B 企业。  投资者 实际分配取得的股息 按投资比例应分得股息 差异  A 股东 30 万元 60 万元 -30 万元  B 股东  探讨的问题：对于A 企业取得的 30 万所得和 B 企业取得的 70 万所得是否可以 根据《企业所得税法》的规定享受股息所得的免税待遇。  对于这个问题，我查了网上一些资料。目前，税务机关在实践处理有基本是两 种意见：  第一种意见：对于有限责任公司，直接简单的依据《公司法》第 35 条规定： 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的 出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出 资比例优先认缴出资的除外。因此，既然《公司法》任何有限责任公司不按出资 比例分配，且该公司股东会已经通过决议。因此，A 股东和 B 股东取得的股息都 可以享受免税待遇。 财务管理：超过出资比例分取的红利能否作为免税投资收益？--第2页 财务管理：超过出资比例分取的红利能否作为免税投资收益？--第3页  第二种意见：不认可股东不按出资比例分配股息的做法。对于B股东超过其应 按出资比例分得的股息30万元，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得， B企业应就30万所得缴纳企业所得税。  对于第一种意见，即直接拿《公司法》的规定过来直接套税务的规定而认可不 按出资比例的分配行为是不妥当的。因为公司法提到了这么一句话 “全体股东约 定”，大家可能忽略这个问题，就是这个 “约定”实际就产生了新的交易事项， 股东是基于什么原因约定不按出资比例分配的。我们在税务处理时要分析这个约 定的原因，要在还原这个 “约定”背后的实质后，再去处理这个不按出资比例分 配的行为。就以本案例来看，在该加油站成立之初，当时大家在出资时应该是按 同股同权的方式出资的。但是，后期约定不按出资比例分配，是因为这里有一个 约定：即A股东在2012年-2021年这10年间不参与公司经营，及A股东将其作 为股东的部分权力授予给B股东，正是由于有这个权力的让渡，才有了后期A只 取得固定股息，从而产生不按出资比例的分配。因此，我们需要对这个交易背后 的事项进行交易定性。  对于第二种意见，税务机关实际是自己扩大了对于什么是 “符合条件”的居民 企业之间股息红利的解释。《企业所得税法实施条例》对于这个“符合条件”的 解释是居民企业持有上市公司股票满12个月。而这里，税务机关又加了一条就 是这里的 “符合条件”必须是