论侵权法上的专家的注意义务.docxVIP

论侵权法上的专家的注意义务 一、 其他国家关于违反专家的特别义务的评估标准 (一) 违反注意义务的标准 在英美法系国家，刑法规定的“疏忽”是对义务的违反。以医生的注意义务为例,医生违反注意义务的标准就是医疗过失的标准。何为医疗过失?在英国,此标准并非是一成不变的。最初的司法判例对于医生的注意义务的表述是“Bolam Test”原则, (二) 体现可尊重的少数原则 美国侵权法上专家的注意义务的判断标准与英国是基本一致的,坚持两个原则 : 一是可接受做法原则;二是可尊重的少数原则。 可尊重的少数原则是指当一种疾病有不止一种的治疗方案时,医生选择了一种目前不属于常规,没有得到普遍认可的方案进行治疗。 如果这种方案能够得到一定数量的同行的认可和支持,也可以不认为是医疗过失。这主要是对一些新的治疗技术而言。但是,在判案时这个“大多数”医生认同的“大多数”究竟是多少医生认同是个问题。 (三) “法规规范”理论的实践应用 日本最早采用的是“最善的注意义务”的判断标准。 所以现在实践中认可“法规规范”理论。 该理论的合理之处在于,该学说认为医疗水平的判断是应该依据实际的医疗条件,而非学术上认可的医疗手段。 (四) 法律的指引作用 笔者认为就我国的国情而言,采用英美法系国家的认定标准更加合理。法律制度的建立除了适合国家的经济发展现状之外,应该还有一个作用,就是促进社会秩序向良性的方向发展,也就是法律具有指引作用。很显然日本法上专家的注意义务的标准中关于医生的注意义务的标准,如果在我国适用,势必会产生拉大各地医疗差异的作用,让我国本来就极不均衡的医疗资源配备维持原状,甚至出现强者更强, 弱者更弱的结局。 二、 我国刑法相关专家的“风险警护义”审判标准 (一) 省级以上卫生行政管理部门的制度 执业医师法第8条规定:“由国务院卫生行政部门制定,医师资格统一考试的办法。我国实行医师资格考试制度,由省级以上卫生行政管理部门组织实施。”这是医师从业的门槛, 也就是最低标准。这一标准是医疗机构从业人员负担医生注意义务的前提。如果不具备医生资格的人,从事了医生的相关工作,进行医生从业行为,造成严重后果的,在我国被认为是犯罪行为,承担刑事责任。 (二) “水平相应”的义务 在我国现行适用的侵权责任法中规定,医生未尽到“与当时的医疗水平相应”的义务时, 如果造成患者人身损害的,需要承担赔偿责任。 何为“当时的医疗水平”?学术界众说纷纭。 笔者认为日本法上的抽象分类标准比较合理, 它将抽象的医疗水平分为: 1. 民族融合标准小、条件薄弱。中国城市的特色医疗保险与中国地域文化文化在文 我国地域辽阔,各地的医疗资源的分布极不均衡。优良的医疗资源,主要分布在几大一线城市。这就使得立法者无法制定出一个完备、 详细的标准。其次,我国属于多民族聚居的国家。 在几大民族自治的省份和各民族自治地区,当地的特色医疗发展得非常好,当地的居民也普遍接受当地的特色医疗服务。第三,我国目前的城乡差别较大。每个省会城市的几大中心医院和该省其他城市、县、乡级医院的医疗资源的配备差距非常之大。 2. 患者选择医疗机构就医的问题 根据我国卫生行政管理部门的规定,我国的医院分成三级十等。一级医院设有甲、乙、 丙三等;二、三级中有甲、乙、丙三等。等级的划分是按病床数为标准:100张以下,也就是乡镇卫生院为一级医院;500张以上,定为三级, 原则上省级及每个市一至两所;500张以下, 100张以上评为二级。医院除这三个等级以外还有特等,这专指那些规模特大的医院,如北京的中日友好医院、首都医院等。 显然首都医院的医疗水平远远大于乡镇卫生所,患者往往也有自我判断和选择医疗机构就医的权利。所以,依据信赖原则,患者对等级越高,专业性越强的医院其信赖程度也会越高。在司法实践中就必须考虑到不同的医疗机构之间的等级化差异,保障患者对医疗机构的信赖利益。 为了解决供需不平衡,应在民营医院上做 “加法”。近日,国家卫生计生委公布了《全国医疗卫生服务体系规划纲要(2015—2020年)》 (公开征求意见稿),提出到2020年公立医院服务量收缩到70%,民营医院的服务量要达到25% 左右,这意味着民营医院有将近两倍的增长空间。 而在我国发生此类问题最多的就是各私立医院。我国现在的国情是私立医院一般都是专科医院,像整容整形医院、骨科医院、皮肤病专科医院、男科医院……这些私立医院的规模较小,在专业性上也并非像其宣传的那样有优势,同时其医疗配套设施较三甲医院还是有差距的,比如三甲医院的配备设备500万元以上的手术室有20间,在私立医院可能只有一间手术室。但是,对于患者来说,由于信息的占有量是严重不对等的,对这些不知晓。所以,立法应该更进一步地将这些内容明确。比如,采取信息公示制度,公开公示医院的医疗能力和与其相对应的医疗责任承担。