法律传统与社会宪制化从习俗到法律的转化看中国社会的宪制化进程.docxVIP

法律传统与社会宪制化从习俗到法律的转化看中国社会的宪制化进程 在近年来的文章和文章中，作者认为，为了区分“regime”和“系统”这两个英语词汇的词，必须将英语中的“intit”翻译成“系统”。笔者之所以一再坚持这一点,主要是考虑到,英文的“institution”的基本含义是“the established order by which anything is regulated”,翻译成中文,这就是指“(由规则)调节着的建立起来的秩序”,因而它既内含有现代汉语中的“制度”(rules and regulations—即规章、规则和约束)的含义,也有中文中“秩序”(order——即一种事态,即“state of affairs”)的含义。严格来说,制序(包括制度和惯例)是规则中的秩序和秩序中的规则。基于对英文“institutions”(实际上是在标准欧洲通语即“Standard Average European” 一、 法律起源的探讨 经过近年来对社会制序(social institutions)内部的习惯、习俗、惯例、法律和其他制度规则以及其中的转变与过渡行程的理论考察,笔者已梳理了这样一种理论观点:作为人类“生活世界”Lebenwelt——这里借用哲学家胡塞尔的一个概念)的“生活形式”(Lebenformen——这里借用维特根斯坦的一个概念)的社会制序内部,无论是在人类历史上的任何一个文明社会中,还是在当代任何一个社会中的即时即地,均实际上进行着或者说发生着从个人的习惯到群体的习俗,从习俗到惯例,从惯例到法律规则这样一种动态的内在发展行程。因此,这一内在发展行程本身,既昭显出了人类诸文明社会的制序演化轨迹,又构成了当代任何一个社会即时即地的现实实存( 在《经济与社会》这一巨幅手稿中,韦伯(Weber,1978,pp.318～319)曾极力主张严格区别惯例与“习俗法(customary law)”。 我们这样对作为一种动态的内在逻辑演化过程的社会制序中的从习惯到习俗、从习俗到惯例、从惯例到法律规则的过渡与转化的理解,自然会涉及法学界永远争论不清的法律的起源问题。实际上,我们对社会制序内部这种动态演化过程的韦伯式的理解,也基本上与哈耶克本人对法律起源的理论洞识颇相一致。譬如,在《自由的构成》中,哈耶克(Hayek,1960,P151)说:“我们在从习俗的规则(rules of custom——哈耶克这里显然是指我们现在所理解的‘惯例’②——引者注)到现代意义上的法律的演化过程中,也能够发现一个类似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。”因此,哈耶克(Hayek,1960,P152)认为,“从具体的习俗到法律的转变过程,甚至要比从命令到法律的转变过程,能够更好地说明那种被我们称为真正的法律所具有的‘抽象特征’的东西。” 韦伯和哈耶克所辨识出的社会制序内部的从习俗的规则(惯例)到法律的过渡与转变,显然又基本上承传了德国、英国和美国法学理论中的历史学派在法律起源问题上的学术立场。譬如,19世纪德国历史法学派的代表Friedrich Carl von Savigny在其著名的《论立法和法理学在当代的使命》中就明确提出,法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。他说,法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物(Savigny,1831,P30)。它深深地植根于一个民族的历史之中,而其真正的源泉乃是人们的普遍的信念、习俗和民族的“共同意识(the common consciousness)”。Savigny (1831,P24)还指出,每个民族都逐渐形成了一些传统和习俗,而通过对这些传统和习俗的不断运用,它们就逐渐地变成了法律。据此,Savigny (1831,P27)认为,法律就像语言一样,既不是专断意志的产物,也不是刻意设计的结果,而是缓慢、渐进和有机发展的结果。沿着这一思路,Savigny的学生Georg F.Puchta (1887,P38)也曾主张,习俗法是一个民族的共同信念的最真实的表示,因此它高于制定法(statute law)。他认为,规定明确的制定法只有在它体现了民族的习俗和惯例时才是有用的。 比德国历史法学派更进一步,美国法学家James C.Carter (1907,PP.59～65,84～86,119～120)明确指出,习俗和惯例提供了调整人们行为的规则,而司法先例只不过是“被赋予了权威性的习俗(authenticated custom)。” 历史法学派、韦伯和哈耶克所坚持的这种法律演化论的观点——即认为法律源自习俗与惯例,是习俗的规则即惯例经司法先例的积累或主权者的认可而形成的——与世界历史中的法律制度沿革的史实是比较相符的。譬如,迄今所发现的人类社会最早的成文法律,即在公元