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依宪制定论之检讨 一、 政府在行政立法中的作用 政府原本是一个行政机构，享有行政权力。然而，现代社会政府需要管理许多问题，立法者无法应对立法的迫切需要。而行政立法具有灵活性、效率性的特点, 于是, 政府从事行政立法的行为得到立法机关的广泛承认。政府在立法活动中凸显出越来越重要的作用, 即便是在三权分立的国家, 政府在事实上, 甚至是在法律上, 也享有立法权 在国务院是否可以根据宪法直接制定行政法规这一问题上, 不同的学者有着不同的见解。如邹奕认为:“当有法可依时, 行政法规需同时依据宪法和法律, 当无法可依时, 行政法规仅需依据宪法。” 二、 法规制定权的来源 宪法第八十九条明确国务院有权“根据宪法和法律制定行政法规”, 但是, 关于该条的理解却争议不断。国务院行政法规制定权来源有“职权说”、“依据说”和“授权说”三种分歧。行政法规能否直接依据宪法制定, 即“和”字应当理解为“根据宪法还有法律”, 或者是“根据宪法或者法律”?有学者基于立法法六十五条规定认为国务院可以对其职权管理事项制定行政法规的规定认为, 行政法规可以直接依据宪法制定, 此后, 支持依宪制定论的声音越来越多。 (一) 依据宪法和法律的依据 就“根据”一词的含义来说是指某事物的出处和来源, 宪法中规定的“根据宪法和法律制定行政法规”应当是指宪法和法律应当是行政法规的依据和来源, 也就是说如果没有宪法和法律国务院是不能制定行政法规的。但是, “根据”是宪法规定的国务院享有的职权, 还是宪法对国务院的授权, 亦或是需要有宪法和法律的依据方能制定行政法规, 目前尚无统一观点。按照“职权说”的观点, 国务院制定行政法规是其行使行政管理职权的一种表现形式, 只要在职权范围之内, 法律未禁止的事项国务院都可以制定行政法规。按照“依据说”的观点, 国务院制定行政法规必须根据宪法和法律的具体规定, 也就是说国务院只能在法律已有规定的情况下进行细化规定, 并不能对无法律依据的事项制定行政法规。依据“授权说”的观点, 国务院制定行政法规必须有授权, 在没有授权的情况下国务院不能以“职权”为理由制定行政法规 有学者认为《立法法》在制定的过程中这几种观点都没有采纳, 而是采用了综合的态度, 即存在三种可以制定行政法规的情况:第一, 为执行法律;第二, 国务院的行政管理职权;第三, 全国人大及其常委会的授权 (二) 行政法规制定事项的范围 关于行政法规能否直接依据宪法制定的问题, 依宪制定论者认为“宪法和法律”应当理解为行政法规依据宪法或者法律均可制定, 但直接依宪制定的事项范围有所限制, 而依法制定论者认为行政法规仅能在有法律依据的基础上制定。 持依法制定论的学者结合宪法第八十五条的规定, 认为行政法规不能在没有法律的情况下直接依据宪法制定。宪法第八十五条规定国务院是最高权力机关的执行机关, 在八二宪法的修改草案报告中曾有过这样的表述:在法律的制定和重大问题的决策上, 必须由国家权力机关充分讨论, 民主决定;在国家权力机关作出决定之后, 由行政机关迅速贯彻执行 依宪制定论者尽管都认可行政法规可以直接依据宪法制定, 但关于制定的事项范围有着不同的理解。原则否定说认为, 行政法规只是对根据宪法和法律作出具体化规定, 原则上不具有创制规范的性质 根据国务院可以制定行政法规的三种情形分析如下:第一, 在国务院为执行法律的情况下制定的行政法规, 此时, 必然有法律的依据, 无需讨论是否可以仅依据宪法制定行政法规。第二, 在根据全国人大及其常委会授权制定行政法规的场合, 此时, 多数情况下没有法律的依据, 并且属于制定法律条件尚不成熟授权国务院进行现行立法。第三, 国务院依据职权制定行政法规的情况, 依据主要来源于宪法第八十九条的规定。争论也正是集中于第三项, 尽管对国务院是否可以直接依据宪法职权立法理论上有不同声音, 但《立法法》基于现实的需要, 将宪法第八十九条第一项“根据宪法和法律”中的“和”理解成“或”, 从而让行政法规可以直接具体化宪法。由此, 依宪制定论者拥有了大批的支持者。 三、 反思：基于宪法制度的确立是正确 (一) 基于宪法的结论的存在的原因 1. 理论基础 宪法第八十九条规定国务院可以制定行政法规, 同时规定了其享有的若干职权, 甚至允许国务院有直接“规定”的事项 2. 行政立法的必要性 尽管学界有的学者不赞同国务院可以在无法律依据的情况下进行立法, 但是在现实中, 法律来不及制定, 若不进行行政立法, 我们的许多社会领域将无法进行行政管理。笔者在中国法制信息网上统计2008年至2018年期间制定的行政法规发现, 共有94部新制定的行政法规, 其中39部行政法规明确在第一条中载明所依据的法律 (二) 根据宪法的结论 1. 国家的形式 立法机关不能把制定法律的权力转让给其他任