民法典解读：非典型担保的现状及未来（上）——历史沿革及效力之争.docxVIP

民法典解读：非典型担保的现状及未来（上）——历史沿革及效力之争 在我国传统担保法领域，根据《担保法》及《物权法》的规定，担保方式主要包括抵押、质押、留置等物保以及人的保证、定金等典型的担保方式。随着经济社会的发展，由于担保方内外部程序等原因无法提供典型担保，或是本身不具备典型担保的条件，也或者是为实现出表、改善融资方财务结构等目的，实践中出现了一些新的担保方式，我们称之为非典型担保。本文分为上下两篇，将从非典型担保的类型出发，明确非典型担保的一般规则，从实务角度分析非典型担保的效力认定变化及《民法典》对于各类非典型担保业务的影响。 一、非典型担保的类型 非典型担保分为非典型人保和非典型物保，非典型人保包括供应链金融中的到期回购、差额补足责任以及流动性支持等增信措施；所有权保留、融资租赁、保理、让与担保等属于非典型物保的范畴，也是我们本文所要详细分析的非典型担保。 以买卖某种标的物为例，不同的非典型担保交易模式可以简要概括如下： 让与担保：向银行或他人借款，并将标的物的所有权转让给借款人作为担保。所有权人（债权人）没有占有、收益及（条件成就前）对物的处分权，仅享有隐含在所有权形势下的债权人优先地位。 保理：与银行签订融资性的附追索权的保理合同，将自己已经存在的应收账款的债权转让给银行，获得融资购买标的物。 保留所有权担保：向出卖人购买标的物，买卖合同中附有保留所有权的条款。 融资租赁：与融资租赁公司签订租赁合同，三年内分期支付租金，租赁期限届满后取得标的物所有权。 二、《九民纪要》之前的非典型担保效力之争 在最高人民法院2019年发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）之前，非典型担保在实操过程中面临着诸多困境，关于各类非典型担保的效力问题，在司法实践中也存在着以下争议： 1、否定非典型担保的效力 浙江省杭州市中级人民法院在建德雅居房地产开发有限公司与宣建耀、濮素娟房屋买卖合同纠纷二审民事判决书中认为，“借款人邓志华、陈红燕、出借人赵银刚、宣建耀、担保人雅居公司于2012年6月签订的《担保借款协议》及三方于2012年6月5日签订的《补充协议》，均述及雅居公司以其开发的西湖三区11套房产以定价7折的条件签订商品房买卖合同作为借款担保，借款人先以个人资产偿还借款，如有不足，以雅居公司房产以签订合同的条件过户给借款人予以补足，由此可知宣建耀、濮美娟与雅居公司于2012年6月5日就11套房产签订的商品房买卖合同其真实意思在于为借款合同提供担保，涉案商品房买卖合同非双方当事人的真实意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同，本案中宣建耀、濮美娟以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保不符合法律规定的担保方式，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利，原审法院认定该合同无效正确。宣建耀、濮美娟上诉还认为以订立商品房买卖合同的方式提供担保，符合让与担保的特征，应认定有效，本院认为《中华人民共和国物权法》亦未对让与担保作出规定，上诉人以本案合同构成让与担保为由主张合同有效缺乏法律依据，本院不予支持。” 2、肯定非典型担保的效力 最高人民法院在朱俊芳与嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案的文书中提及，“本案的争议焦点之一是双方当事人之间法律关系的性质和效力。最高法院认为，本案双方实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并不违反《担保法》第四十条以及《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定。首先，《借款协议》并未约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，抵押物所有权转移为朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行《商品房买卖合同》实现。其次，《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设解除条件，并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，这是因为双方同时建立了商品房买卖合同关系和民间借贷关系，两个并立的关系均合法有效。在债务人不能按照《借款协议》履行义务时，该协议解除，债权人有权要求继续履行《商品房买卖合同》。” 三、《九民纪要》以来非典型担保的立法沿革 《