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中国上海自由贸易试验区外资准入负面清单法理分析 上海自由贸易区的建设是中国全面深化改革和开放的重要举措。探索建立外商投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式更是这次上海自贸区建设的亮点和难点, 这种模式也为党的十八大三中全会文件予以肯定。〔1〕笔者拟从“法无禁止即可为”的法理出发, 结合中美双边投资协定的谈判模式, 分析上海自贸区外资准入“负面清单”的解释法理。〔2〕 一、 立法中的沉默即法律禁止的 “法无禁止即可为”〔3〕是西方法学中的经典谚语, 蕴含着私权自治的法律原则。“法无禁止即自由”是在古希腊的政治准则中最早得以表达的理念。一般认为, “法无禁止即自由”仅适用于私权范围而不能适用于公权范围, “法无授权即禁止” (除非法律允许的否则就是法律禁止的) 是公权范围的重要法律原则。〔4〕对公民而言, 只要法律没有禁止的公民都可为之;而对政府而言, 凡是未经法律授权的均不得为之。 “法无禁止即可为”中“法”的范畴究竟有多大?这个范畴应该明确在一定范围之内, 否则无限制扩大“法”的范畴将导致“法无禁止即可为”原则的落空。 在我国立法、司法实践中是遵循“法无禁止即可为”还是“法无授权即禁止”的法理, 并没有明确的规定。例如, 我国《商业银行法》第3条列举了14类可以经营的业务, 那么没有列举到的是否就是禁止做的?〔5〕比较国外商业银行的业务, 在法律上通常只规定什么业务不能经营而不规定什么业务可以经营。我国正好反过来, 法律规定什么可以经营, 不规定什么不能经营。两种不同的规定方法, 体现出两种不同的监管思路:前者的思路是凡是法律没有规定禁止的就都是可以经营的;后者的思路是凡是法律没有规定可以经营的就都是不可以经营的。又如, 最高人民法院《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释一》第6条规定:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律, 当事人选择适用法律的, 人民法院应认定该选择无效。”这似乎遵循的也是“法无授权即禁止”法理。 在国际司法实践中, “国际法不禁止即为允许”是最常援引的一个论断。国家主张其行为的合法性往往不是依据国际法的积极授权, 而是依赖于国际法上不存在相反规定。例如, 在2010年“科索沃宣告独立”咨询意见案中, 国际法院认为:一般国际法和联合国安理会1244 (1999) 号决议都没有禁止科索沃宣布独立, 因此科索沃单方面宣告独立的行为本身并不违反国际法。〔6〕 “负面清单”实际上是原则的例外, 体现的是“法无禁止即可为”的法律理念, 遵循的是“除非法律禁止的, 否则就是法律允许的”解释逻辑。 在解释“法无禁止即可为”或“除非法律禁止的, 否则就是法律允许的”时, 需要解决“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”或“边缘领域”问题, 即法律规定的“沉默”问题。“沉默”是指无所言语或书面表达。“沉默”是“是”还是“否”?法规 (协定) 没有规定是否就是“同意”或“否定”?在一般情况下, “沉默”不能视为意思表示。“沉默”不是有效的沟通方法。孤立地看, 它没有特定的含义。“无中不能生有”。 “沉默”在不同的法律关系中可能具有不同的含义。法律通常对“沉默” (包括不行为或不表态) 不规定责任。霍布斯主张:“在法律未加规定的一切行为中, 人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情。”我们通常称之为“法律沉默下的自由”。立法部门不能通过“沉默”方式来立法。法规中的“沉默”表示它没有规定。根据英美普通法, 如果存在说话的义务时, “沉默”本身可理解为是陈述。此时“沉默”就有了正面的含义。但要将“沉默”视作为陈述, 前提是要有上下文。在法律上、协议上有特别规定或有特别约定的情况下, “沉默”可以转化为不作为的默示, 即可以视为意思表示。这种“沉默”可能是同意, 也可能是否认。在我国立法中沉默属于同意的例子有:《民法通则》66条第1款规定:“本人知道他人以本人名义代理而不作否认的, 视为同意。”《担保法解释》54条第2款规定:“共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的, 视为同意。”在我国立法众沉默属于拒绝的例子有:《合同法》47条第2款规定:“第三人催告后, 限制行为能力人的法定代理人沉默的, 视为拒绝。”《合同法》48条第2款规定:“第三人催告后, 无权代理的被代理沉默的, 视为拒绝。”我国同一部法律中也有将“沉默”既视为同意又视为否定的。如《继承法》25条规定:“继承开始后, 继承人放弃继承的, 应当在遗产处理前, 作出放弃继承的表示。没有表示的, 视为接受继承。”即继承人沉默的, 视为接受继承;而该条进而规定“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月, 作出接受或放弃遗赠的表示, 到期没有表示的, 视为放弃受遗赠。”即受遗赠人沉默的, 视为拒绝接受