民事诉讼上诉审反诉机制之审...以重复起诉禁止的边界为视角_张亮.pdfVIP

２０２２年第５期　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 山 东社 会 科 学　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 Ｎｏ．５ 　 总第３２１期　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 ＳＨＡＮＤＯＮＧＳＯＣＩＡＬ ＳＣＩＥＮＣＥＳ 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 Ｇｅｎｅｒａｌ Ｎｏ．３２１ ·法学研究 · 民事诉讼上诉审反诉机制之审视与建构 ———以重复起诉禁止的边界为视角 张　 亮 （河北经贸大学 法学院，河北石家庄　 ０５００６１） ［摘　 要］　 《民诉法解释》第３２６条的规定为当事人在二审中提出反诉提供了法律依据。 该 规定本身不但存在利益保护不平等和程序割裂等弊端，而且由于反诉与重复起诉禁止存在一定的 交叉，导致在二审中如被告不提出反诉则将失去司法保护的权利。 法学界对该规定存在较大争 议，在具体司法实践中也较少援用。 建构规范、包容、开放的二审反诉制度妥当的做法是将当事人 的诉讼协力义务与法院的释明机制有机结合起来，辅以完善的证据交换机制。 ［关键词］　 上诉审； 反诉； 重复起诉； 失权 － － － ［中图分类号］Ｄ９１５　 ［文献标识码］Ａ　 ［文章编号］１００３ ４１４５［２０２２］０５ ０１８６ ０７ DOI:10.14112/j.cnki.37-1053/c.2022.05.010 　 　 我国修改后的民事诉讼法对上诉审中是否允许提起反诉并没有作出明确规定，但《民诉法解释》① 第３２６条规定了在上诉审中原告可以变更诉讼请求，被告可以提出反诉，这就在一定程度上弥补了《民 事诉讼法》在该制度上的漏洞。 但该条规定仍然存在对当事人利益保护不平等、程序割裂等一系列缺 陷，特别是其忽略了在上诉审反诉中，如果本诉被告提起的反诉与重复起诉存在交叉且本诉原告不同意 调解也不同意一并审理，此时原诉被告的利益将面临无法得到司法保护的窘境，这显然与现代民诉制度 的宗旨目的相背离。 本文在论述上诉审中引入反诉制度合理性的基础上，分析我国上诉审中反诉制度 存在的缺陷，并以重复起诉禁止的边界为视角提出修改我国上诉审中的反诉制度的若干建议。 一、民事诉讼上诉审程序中建构反诉机制的合理性 民事诉讼上诉审反诉是指在民事诉讼上诉审中本诉被告针对本诉原告或第三人的诉讼请求提出的 ② 旨在抵消、吞并本诉诉讼请求且与本诉有牵连的独立之诉。 从上述定义可以看出：首先，提出上诉审反 诉必须在上诉审开始后言辞辩论终结前提出，否则将失去提出反诉的机会。 在上诉审中提起反诉，诉讼 终结后反诉的原被告均丧失了对该裁决的上诉权，一定程度上侵蚀反诉被告的审级利益；其次，如果允 许在上诉审随意提出反诉，不仅会对原告造成诉讼突袭，也会影响正常的审判程序；再次，上诉审中的反 诉可能与重复起诉禁止存在交叉，这就使得上诉审更加复杂。 基于以上三点，法学界对上诉审中提起反 诉的态度莫衷一是。 但在建立包容、开放、动态的民事诉讼制度的今天，对上诉审反诉机制持否定或折 中的态度显然不合适，我们应当摆脱传统理论束缚，从当事人、法院乃至整个民事诉讼制度视角来看待 － － 收稿日期：２０２１ ０６ ２７ 作者简介：张　 亮（１９８２—），男，河北邢台人，法学博士，博士后，河北经贸大学法学院讲师，河北省人文社科重点研究基地河北经贸 大学地方法治建设研究中心研究员，研究方向是诉讼法学、经济法学、证据法学。 基金项目：本文系河北经贸大学科研基金重点项目“民事反诉牵连性问题研究”（项目编号：２０１９ＺＤ０３）的最终研究成果。 ①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在本文简称《民诉法解释》。 ②张亮：《民事反诉制度研究》，西南政法大学２０１８届博士毕业论文。 １８６ 法学研究 山东社会科学　 ２０２２ ·５ 我国上诉审中引入反诉制度问题。① （一）避免重