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上市公司反收购条款研究 随着股权分置改革的逐步推进，整个市政市场的交通环境发生后，对股票叶片的控制能力将显著提高。而中国证监会于2006年8月2日发布并于同年9月1日实施的《上市公司收购管理办法》 (以下简称《收购办法》, 系对2002年发布的《上市公司收购管理办法》的修订) 更确认了部分要约收购的合法性, 敌意收购因此更为便利。在上市公司壳资源仍很稀缺的未来相当长时期内, 敌意收购料应会频繁发生, 反收购也将相应增加。在英、美等公司收购活动十分活跃的证券市场中广泛存在的各种反收购措施 (Anti-takeover Measures) ,1如今都在许多上市公司的考虑之列。目前, 不少上市公司已采取了完善股权结构、修改公司章程以及降落伞计划、2职工持股计划等防御性反收购措施。但理论上的各种反收购措施是英、美等公司收购活动十分活跃的国家和地区, 通过大量的公司收购兼并实践及相关的司法实践而逐步创造和发展起来的。由于各国文化、传统、法律的差异, 许多反收购措施并不适用于所有国家。即使是在同一国家之内的不同法域, 关于反收购措施的立法与判例也差异较大。3就我国而言, 尽管理论上许多反收购措施都有运用的可能, 但许多反收购措施并不适合于我国, 因而需作具体分析, 才能确定某一反收购措施的具体制度空间与适用方法。由于该选题涉及内容较多, 限于篇幅, 本文仅选取其中在实践中被高度关注且迫切需要规范的公司章程反收购条款加以研究。 一、 《公司法》第97条 所谓反收购条款, 也称驱鲨剂 (Shark Repellants) 条款或箭猪条款, 是指目标公司为预防遭遇敌意收购, 通过在章程中设置某些条款的方式为收购设置障碍, 增大收购成本从而阻止收购行为。反收购条款在国外公司章程中极为常见, 但在20世纪80年代上半期, 反收购条款曾引起了理论界的广泛争论。有学者认为, 反收购条款虽然有利于提高公司收购价格, 但又增大了上市公司收购风险。其结果是减少了上市公司收购数量, 损害了股东利益;并且, 由于上市公司股权分散, 公司实际上被管理层所控制, 因而反收购条款并不能反映股东的真实愿望。4另有学者则认为, 反收购条款不仅可以提高收购溢价, 而且还有利于收购溢价的分配更公平, 因而在某种意义上讲, 反收购条款可谓股东合作的产物。但由于股权分散问题, 公司管理层可能利用反收购条款限制股东的权利, 巩固自己的地位。因此, 这些学者主张, 应允许设立反收购条款, 但法律应对其使用加以限制。5 在我国发生的为数不多的反收购实践中, 采取的主要反收购措施就是反收购条款, 其中最为典型的即为爱使股份 (600652.SH ) 与方正科技 (600601.SH) 的反收购条款的效力之争。 爱使股份是我国证券市场上少有的“三无概念股”6之一。1998年5月, 爱使股份股东大会年会对章程第67条作了修订, 修订后该条规定:董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单;董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议;单独或合并持有公司有表决权股份总数10% (不含投票代理权) 以上, 持有时间半年以上的股东, 如推派代表进入董事会、监事会的, 应在股东大会召开前20日书面向董事会提出, 并提交有关材料;董事会、监事会任期届满需要换届时, 新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2;董事、监事候选人产生程序为: (1) 董事会负责召开股东座谈会, 听取股东意见; (2) 董事会召开会议, 审查候选人任职资格, 讨论、确定候选人名单; (3) 董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单, 提供董事、监事候选人的简历和基本情况。1998年7月1日, 大港油田发布公告, 称其关联企业已合并持有爱使股份5.0001%股份, 从而超过原最大股东延中实业持有的4.14%股份成为第一大股东。此后, 大港油田对爱使的收购继续进行, 终于共持有爱使股份达总股本的10%以上, 获得了提议召开临时股东大会的权利。大港油田的敌意收购受到了爱使股份管理层的抵制。上引爱使股份章程条款给大港油田入主造成了最大的障碍。针对该反收购条款的效力, 收购方和反收购方各持己见、争执不下。最后证监会以“函件”的形式作了“协调处理”, 认为这种反收购措施不当。最后, 双方达成妥协, 爱使股份董事会决定召开临时股东大会, 同意修改公司章程中有关阻碍大港油田进入爱使股份董事会的条款, 而大港油田同意增补董事而不是重新选举董事会。 该收购案从一开始就受到理论界的高度关注, 但理论界对于上述公司章程反收购条款是否合法认识不一。多数学者认为, 基于公司章程的性质以及法律的最低限度的规定, 应认为爱使股份这一反收购措施合法。譬如, 有学者认为, 公司章程属于可以通过法定方式查阅的公开性文件, 大港油田本应在准备收