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论无效合同的性质 对无效合同性质的理解是无效合同制度设计的宏观理论背景。传统民法理论认为, 无效合同是当然无效、自始无效、确定无效和绝对无效。合同的无效不需要当事人主张, 也不管是否经过人民法院或仲裁机构的确认, 不问当事人意思如何, 当然不生效力。(1)合同“无效是绝对的, 不独对于当事人, 对于一切之人及为一切之人皆为无效, 故得由任何人对于任何人主张之。”(2)这种传统理论没有全面、准确地揭示出无效合同的性质。 一、 无效合同的确认 传统理论认为, 无效合同是当然无效。有学者对此解释为:合同欠缺有效要件是一种事实, 这种事实本身是客观存在的, 并不需要经过特定的程序进行确认, 因而“如果合同无效, 不论当事人是否提出主张, 是否知道无效的情况, 也不论是否经过人民法院或仲裁机构确认, 该合同都是无效的。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁中只是对一个已经存在的事实加以确认而已。”(3)这种对无效合同性质的认识过于绝对化。无效合同本身的确是一种客观事实状态, 但各国对无效合同的制度设计并非仅考虑绝对否定无效合同的价值, 而维护交易稳定、促进交易效益并最大化地兼顾合同当事人和社会公共利益的平衡, 也是无效合同制度设计的重要价值目标, 因而立法者不可避免地要将符合这些价值目标的部分无效合同作为有效合同予以保护, 使无效合同并非一律当然无效。 即使不考虑无效合同制度设计的多元价值因素, 诉讼制度的特点也会使无效合同的客观事实不可能全部都能得到法院和仲裁机构的确认。对于同一事实, 不同的人根据不同的标准会得出不同的结论, 欠缺有效要件的合同往往会因为合同当事人的视角和标准不同, 产生一方认为有效而另一方认为无效的分歧。如果一方认为合同无效就按照无效来处理, 应当履行的合同可因一方当事人的无效主张而不经过特定确认程序就可不予履行, 必然导致部分本来合法有效的合同因为一方当事人的错误认识得不到及时履行, 损害合同的严肃性, 危害交易安全。因此, 在当事人对合同是否有效这种极其复杂又极其重要的问题产生分歧时, 应当由人民法院或仲裁机构确认。未经依法确认的合同, 当事人不得自认为该合同无效而拒绝履行或阻碍其产生民事法律后果。民事诉讼或仲裁的目的就在于, 在当事人对私法及其效果的认识难以达成一致时, 由法院或仲裁机构解决该纠纷, 消除此矛盾, 以实现秩序的和谐发展。在诉讼或者仲裁过程中, 虽然裁判机关是“以事实为依据, 以法律为准绳”, 但裁判者裁判依据的“事实”, 实际上是裁判者在不明真伪情况下, 在依照相关证据对客观事物进行判断基础上形成的“拟制事实”。“拟制事实”, 可能完全符合“客观真实”, 也可能与“客观真实”有异, 甚至完全相反, 但由于“拟制事实”的认定是依法运用证据的结果, 因而依照“拟制事实”作出令当事人必须接受的裁判结果, 不仅优越于诉讼史上的神明裁判和“所罗门审判”, 符合现代民事诉讼正当程序精神, 而且也使裁判结果体现了实体正义并具有了“公理性”。(1)因此, 在出现法院或仲裁机构认定的“拟制事实”与合同欠缺有效要件这种客观事实相悖的情形下, 只能以裁判者认定的“拟制事实”为准, 由此可能会产生裁判机关认定的合同效力与该合同的实际应有效力不同的情况, 在此情形下, 根据程序规则也只能按裁判机关认定或确认的合同效力来处理。从民事诉讼程序规则角度上讲, 合同的无效也并非当然无效和绝对无效, 而应当表述为合同经法定机构依法确认后无效。 二、 合同无效的确认 从现行法律规定、现实生活以及学理上来讲, 不是任何人都能够主张合同无效。请求法院确认合同无效, 提起的是确认之诉, 根据《民事诉讼法》第108条的规定, 原告必须与本案有法律上的利害关系, 否则法院将以原告不适格而不予受理或者驳回起诉。即使法律承认这种无法律上利害关系的人可以提起合同无效的确认之诉, 在现实生活中也没有多少人愿意参加费时费力又没有诉讼利益的诉讼活动。就算有人提起了这种诉讼, 他也难以举出足以证明合同无效的证据, 特别是在合同当事人均不愿否定合同效力的情况下更是如此。从理论上来说, 合同具有相对性和封闭性, 如允许没有利害关系的第三人任意介入到合同中去, 则可能会为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会, 不仅扰乱正常的交易秩序和合同自由, 而且导致法院增加诉累、不堪重负;(2)另外, 还有些合同不是因为侵害了社会公共利益, 而是因为侵害第三人利益而无效, 这种合同只有第三人知晓, 其他人未必知道, 其他人主张该合同无效, 未必符合第三人的利益和意志, 这种越俎代庖的行为更应当制止。故法国学者主张, 合同无效只能由合同利害关系人提起。(3)这种观点是合理的。 三、 中国法上的无效合同转换为不动产抵押合同 传统理论认为, 无效的法律行为在其成立时, 即不发生