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预防型贿赂犯罪治理策略研究 中国的经济转型始于20世纪80年代初。为确保转型期社会秩序的稳定和经济体制的平稳过渡, 国家探索并形成了以保障公权廉洁性为主导的“打击型”犯罪治理策略, 强调“以点代面”、“抓大放小”, 重点打击受贿犯罪。在立法上, 要求不断扩大受贿罪的规制范围、提高法定刑幅度;在司法上, 强调大要案的数量与侦破率、规定限期投案政策, 等等。上述举措在一定程度上遏制了贿赂犯罪急剧蔓延的趋势, 此后立案总数虽有反复但总体呈下降趋势, 但自2000年起, 贿赂犯罪立案数量又逐步增长。市场经济转型加速的情势导致贿赂犯罪衍生机理与社会危害性的变化, 对犯罪治理政策提出更新要求, 及时实现从“打击型”政策向“预防型”治理政策的转化, 成为中国贿赂犯罪治理策略的应然选择。所谓“预防型”治理政策, 是指在政策指引上积极倡导预防优先的理念, 注重构建具有预防功能的规范和制度, 提高贿赂犯罪的治理效果和效率。刑事政策是批判现行刑法的犯罪对策、提出应如何改正的立法政策。1从而“预防型”治理政策不仅应体现在刑事司法之中, 更要求刑事立法要及时给予积极的回应。 一、 是否有行政处罚行为或者在一定的时间 刑法原理一般认为, 贿赂犯罪是对向犯, 以二人以上具有对向性的行为作为犯罪成立之要件。但是, 受贿罪和行贿罪的对向关系并不是无条件存在的, 有受贿行为必然有行贿行为, 但有行贿行为未必有一定有受贿行为。行贿罪和受贿罪的对向关系是“单向的, 而不是双向、互动的对合关系”。2这种对合关系的特殊情况, 决定了行贿罪治理在贿赂犯罪根源性治理中的重要地位, 以及加强对行贿行为治理的“预防型”治理策略的合理性。将“预防型”治理政策作为考量现行立法运行效益的一般标准, 不难发现, 中国刑法关于行贿罪的罪刑规范, 行为类型单一, 与受贿罪在构成要件、法定刑、罪量标准、犯罪阻却事由等方面均存在明显的不对称现象, 降低了刑法规范的预防功能, 亟待修正。 (一) 贿赂犯罪标准的基本评估 1. 事后支出型 普通受贿罪的行为模式表现为, 行贿人给予受贿人财物、受贿人收受财物并作出为其谋利的承诺, 给予和收受财物一般同时进行, 属典型的“事前受财”。然而, 贿赂犯罪惩治力度的加大, 对犯罪人选择新型行为方式产生暗示作用, 为规避犯罪风险, 更多的贿赂人采取事后受贿形式, 通过“拉长战线”、“掩人耳目”, 行贿者先提出行贿暗示、约定数额, 在请托事项办理后甚至公职人员离退休后再行交付。很多案件在案发时虽然行贿人已谋取了不正当利益, 但因为只有“行求”和“期约”行为, 未实际交付财物而脱逃了应有的法律制裁。3“事后受财型”与“事前受财型”贿赂犯罪, 其社会危害性并无本质不同, 但刑法介入行为评价的时间迥异, 由此对刑法的规制效益产生影响。“事前受财型”犯罪, 受贿人可能只是做出了利用职务为他人谋取利益的承诺, 即可成立受贿罪;“事后受财型”贿赂犯罪, 受贿人要在客观上已经利用职务为他人谋取了利益, 才可能成立受贿罪。在后一种情形下, 不仅刑法介入时间较晚, 且存在着因未交付财物而放纵犯罪的可能性, 尽管此时国家工作人员的廉洁性已受到严重侵害。 2. 刑法上的贿罪概念 1979年刑法将贿赂犯罪规定于第八章“渎职罪”中。根据该法第185条, 国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂的, 构成受贿罪;向国家工作人员行贿的, 构成行贿罪。二罪均无“谋取利益”要素的规定。1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》 (以下简称《补充规定》) 奠定了1997年刑法关于贿赂犯罪的立法框架, 将受贿罪划分为普通受贿和索贿两类, 对普通受贿规定“为他人谋取利益”要件, 同时将“谋取不正当利益”规定为行贿罪的构成要素, 由此使得受贿罪和行贿罪在犯罪构成上呈现不对称的状态。造成这种立法区分的原因在于, 刑事政策上认为“导致这种 (腐败) 不正之风存在的主要责任还是在于受贿方, ……对没有谋取不正当利益的行贿方, 可以批评教育, 但对其给予国家工作人员财物的行为不认定为犯罪, 这样的规定有利于区分罪与非罪的界限, 避免打击过宽, 以集中打击严重的经济犯罪”。4由此导致行贿与受贿案件在查处上的不平衡:在行贿人具有正当目的的情形下, 只能处罚受贿人。事实上, 大量行贿并非以谋取不正当利益为目的, 立法对行贿罪构成要件的不当规定, 导致大量为谋取正当利益而行贿的行为发生, 与之相应的受贿犯罪也相对增多, 造成对性质大致相同的行为处理结果完全不同的尴尬局面。5 3. 不同的罪量标准不同 中国传统刑法立法素有将定量因素作为刑法立罪标准的传统, 犯罪数额成为许多犯罪的必要要件。现行刑法在贿赂犯罪评价基点选择上, 将贿赂数额作为判断行为社会危害性及其程度的评价尺度, 与西方刑法关于贿赂犯罪法益受损的表征之间存在明