论建设工程施工合同中的发包人变更权.docxVIP

论建设工程施工合同中的发包人变更权 单一变更权在《商标法》中受到严格限制。根据中国现行法律，单一变更权必须在提交法院和仲裁机构作出决定的情况下行使。1但建设工程合同实践中, 却大量存在发包人直接单方变更合同的情形。为了应对合同履行中的复杂情况, 建设工程合同中往往包含变更条款, 其中关于发包人单方变更权的条款, 规定发包人为了自己的利益可单方面下达变更指令, 而承包人需遵照执行。此类约款见诸我国建设工程常用之合同范本, 如《建设工程施工合同范本GF-1999-0201》 (以下简称《99版施工合同范本》) 、《标准施工招标文件2007年版》 (以下简称《07版标准施工招标文件》) 和《FIDIC红皮书1999年版》 (以下简称《99版FIDIC红皮书》) 。实践中, 大量的建筑合同履行中发包人行使了单方变更权。 对于发包人的此项权利, 理论界鲜有探究, 以至于该权利的基本面尚不清晰。诸如该项权利的性质、权利的范围、权利行使的效果, 以及权利的合理限制等, 均缺乏深入的讨论。鉴于德国《建筑工程招标与合同规则》 (Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistung, 以下简称VOB) 中也有关于发包人单方变更权的规定, 并且德国理论界对此已有精细的研究, 本文拟以德国建筑私法为借鉴, 结合我国建设工程实践, 以建设工程合同发包人单方变更权的合理限度为核心展开讨论。 一、 德国发包人变更权的实践 发包人单方变更权来自于工程合同中的特约, 通过该约定, 发包人可单方指示承包人办理变更, 不需要经过承包人的同意, 并且, 除非承包人无法实施此变更, 否则不得拒绝发包人的变更指令。2德国建设工程通用条款是由德国工程建设发包委员会 (DVA) 制订的VOB, 在德国的工程业界被广泛适用。其中B部分规范的是建筑施工合同通用条款 (以下简称VOB/B) 。VOB/B第1条规范的是建筑施工的形式和范围, 其中第3款和第4款包含了两项关于发包人变更权的重要规定。VOB/B第1条第3款规定了发包人单方变更建筑设计 (Bauentwurf) 的权利, 此时, 承包人有义务满足发包人的要求、相应调整其施工。另外, 第1条第4款指出, 以对合同给付之必要为限, 承包人应在发包人的要求下实施没有约定的给付, 除非承包人不具有给付的能力。对于这里的发包人单方变更权的权利属性, 德国法学界有精细的讨论。 (一) 合同履行的依据 在德国的文献和司法实践中, 对于VOB/B第1条第3款和第4款规定的发包人单方变更指令的法律属性有两种理解, 一种观点认为属于“强制缔约” (Kontrahierungszwang) ,3另一种意见认为构成德国民法典第315条意义上的单方给付确定权。4这两种理论有明显的差异。对于承包人而言, “强制缔约”指其有缔结合同的义务。发包人单方指示变更是变更合同的要约, 承包人因原合同条款中的约定而负有承诺的义务, 拒绝缔约, 意味着对原施工合同的违约并要承担损害赔偿责任。在拒绝缔约的时点上, 变更合同并未成立。单方给付确定权所指的情况是, 发包人有确定具体给付的权利, 该权利的行使, 仅需发包人向承包人以意思表示为之, 后者有义务继续履行变更了给付内容的已签订的合同。换言之, 此时涉及的仍是承包人的合同履行义务, 虽然具体内容上有所变化, 但在本质上并没有脱离原合同。 强制缔约的约款通常针对大量发生的交易行为, 标志特征在于其与公共事业的关联性, 比如强制运输、强制供给、制定强制价目表等。有强制缔约义务的一方当事人通常为特定的有垄断地位的经营者, 或是公共服务的提供者。在建设工程施工合同中, 如果承包人对发包人的变更请求不予理会, 会造成发包人所要求的工程性能不能完全实现;或者如果发包人另行寻找承包人, 则会导致工程延期或增加成本等后果, 但以此为由将承包人置于受强制缔约约束的地位, 与强制缔约义务脱胎于由公法关联性所延伸的供给义务不相当。因此, 有学者认为, 应当排除发包人单方变更权的强制缔约性质。5 (二) 发包人变更权的合同效力 德国理论界和司法实务中的通说认为, VOB/B第1条第3款规定的发包人的变更权是德国民法典第315条意义上的单方给付确定权。6根据合同的约定, 工程发包人有权通过单方的意思表示确定合同的给付, 包括对给付内容的变更和扩大。发包人行使该权利时, 完全不需要再有双方的补充协议, 权利的正当性基础存在于合同做出的授权。一般认为, 德国民法典第315条为VOB/B第1条第3款的设置提供了教义学背景。民法典第315条仅针对一次性的形成权的行使, 而VOB/B第1条第3款规定的变更权可由发包人多次主张, 对VOB/B第1条第3款的理解应准用德国民法典第315条的规则。 在德国的工程私法中