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第十章 法律论证 司法三段论表面上的严谨往 讲授 内容 往只是一种假象 。对前提的选 择在很大程度上取决于法学家 一 、法律论证释义 的直觉，这会使结论变得不确 二 、法律论证的结构 定 。 三 、法律论证的方法 －－ 【美 】波斯纳 一 、法律论证释义 1.定义 法律论证：通过提 出一定的根据和理 由来证 明法律推理过程 以及结论 （立法意见 、法律表述 、法律陈述和法律决定）的 合法性和可接受性的活动 。 法律推理强调的是结论形成的实际思维过程；法律论证重在 证 明过程和结论的合法性和可接受性 。 法律论证理论的发展 法律论证 问题 （对法律判决进行理性证立） 自20世纪70年代 始受到法律 （学）界的普遍关注 。 在此背景下，建立在现代逻辑 、语言哲学 、语用学和对话理 论基础上的法律论证理论在哲学和法学领域悄然兴起 。 论证理论的两派：一是以图尔敏 、佩雷尔曼和哈贝马斯为代 表的法哲学层面的论证 ；二是以麦考密克 、阿历克西和阿尼 尔奥和佩策尼克为代表的法律理论层面的论证 。 2.特征 法律论证体现了论证过程和论证结论 的统一 法律论证是一种合法性和可接受性的证 明，而不是一种 “真/假”的判断 法律论证是贯彻整个司法裁判过程的一种思维方法——论 题学取 向，强调通过对话寻求纠纷的解决途径 法律论证是排除司法擅断 、专断的有效措施，是对法治理 论的证立 3.法律论证的困境 解释学的著名难题 ： “明希豪森 ”三重 困境 第一，无穷地递归 （无限倒退），以至无法确立任何论证的 根基； 第二，在相互支持的论点 （论据）之间进行循环论证； 第三，在某个主观选择的点上断然终止论证过程，例如通过 宗教信条 、政治意识形态或其他方式的 “教义”来结束论证 的链条 。 这三种结果就被阿尔伯特称为 “明希豪森-三重 困境 ”。 —— 明希豪森三重 困境意味着：我们传统认为知识的 “确 定性”上 出现了断裂 。 研究法律论证 问题 ，就是必须设法寻找解决明希豪森三重 困境 的办法，以使法律论证建立在更为扎实的基础上，使 结果能够更具有说服力，使法治理念深入人心 。 二 、法律论证的结构 外部证立:处理事实和提 出案件 问题；寻找规范；分析事实构 成；构建大前提 内部证立: “涵摄” 内部证立和外部证立的区分——法律论证的重要理论基础， 关系到法律论证的基本结构，对于分析 、重构和评价法律论 证具有重要意义 。 1.内部证立 问题 内部证立的必要条件:论证必须可被重构为逻辑上有效的论证 时，才能从法律规则和事实 （前提）当中得出判决 （结论）。 因此，三段论推理在法律论证 （内部证立）中发挥重要作用 。 涵摄是一个与之相对应的概念，即在法律所确定的事实要件 的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后依三段 论得出判决结论的过程 。 （1）拉伦兹的 “确定法效果的三段论法” 德 国学者拉伦兹提 出的评价模式是一种取代传统涵摄推理模 式的法律适用模式，涵摄推理 “必然得出”结论的观点被淡 化 。 假使任何一个案件事实实现T,则应赋予其法效果R （大前提） T R 特定案件事实S实现T，质言之，其系T一个 “事例” （小前