(61)--口头劳动合同的效力研判_评劳动争_省略_解释草案中的口头形式变更.pdfVIP

司法解释视角下的 劳动合同和劳动规章制度 编者按：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （四）（征求 意见稿）》最近公布，其中不少内容 引起了理论界和实务部 门的广泛争议。基 于此 ，本期特 选取三篇文章 ，分别从 口头劳动合同 、用人单位规章制度 以及 离职竞业限制协议三个争议 较 大的方面对《征求意见稿》的相关 内容展 开 了较为深入 的分析和论述 ，以期为理论争鸣 和实践操作提供有益的启发与借鉴。 口头劳动合同的效力研判 ———评 劳动争议司法解释草案 中的口头形式变更书面合同 摘要：在符合 法律 、行政法规、国家政策 以及公序良俗 的前提 下 ，劳动关 系双方 当事 人已 实际履行的 口头劳动合同 ，被《最高人民法院关于审理 劳动争议案件适用 法律 若干 问题的解释（四）（征求意见稿）》纳入可撤销合同 的范畴 ，劳动者可以行使撤销权 。在“ 口 头合同”、“可撤销合同”、“单方撤销”这三种制度设计背后可以看到观念逻辑与现实逻辑 的某种博弈。劳动合同立法应 当警惕极端思维的干扰。 关键词：口头合同 ；默示合同 ；可撤销合同 ；单方撤销；劳动争议 中图分类号：DF472 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2012）12-0023-10 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》 （以下简称《征求意见稿》）第12条规定：“用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面 形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行 政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为 有效。”这一规定实际上是将口头变更的劳动合同视为可撤销的合同，并仅将合同撤销权 赋予劳动者一方，反映了制定者错误认识口头合同、默示合同效力以及忽视合同对等性 作者简介：董保华 ，华东政法 大学教授、博士研究生导师，中国法学会社会 法研究会 副会 长，中国劳 动法学研究会 副会 长。 23 原则的倾向和思路，既不符合相关法理，也与国际惯例相悖。 一、应尊重口头合同、默示合同的法律效力 在我国，劳动合同一般要求书面形式，口头变更合同要取得效力，《征求意见稿》规定 了极其严苛的条件，不仅要不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，而且要双方实 际履行，且劳动者自履行之日起满一年未提出异议。这种严苛的规定，强调的是书面形式 订立的合同，只能以书面形式来修改，口头形式的变更只能作为一种例外存在。这种理解 并不符合劳动关系的特点。以非书面形式变更书面条款，在劳动合同中应当理解为常态。 1.《征求意见稿》关于口头劳动合同效力的规定违反了《劳动合同法》 合同具有多种形式，有书面也有口头，可明示也可默示。正如王泽鉴所说，“基于事实 1 利用行为即可成立契约”通常说来只是一种默示表示。 从合同的分类来讲，经口头变更 且业已实际履行的劳动合同是一种口头或默示合同。表面看来，《征求意见稿》似乎是在 解释《劳动合同法》第35条“变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，其实，《劳动合同 法》的这一规定并不意味着“用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同”可因 劳动者异议而不生效。 《劳动合同法》将诚实信用原则确定为劳动合同订立的原则，将稳定劳动关系作为立 法宗旨。诚信原则作为一项人类社会的基本道德原则，其适用的领域是全面的，法官应从 统一的诚实信用的价值标准对劳动关系当事人的行为做出评价。合同变更是对部分约定 权利义务重新进行设计与安排的双方法律行为，对《劳动合同法》第35条的解释，也应当 遵循订立的原则。当书面合同未以书面形式变更时，应当依据劳动合同订立原则即双方协 商一致以及诚信原则来确定变更合同的效力。法官在这种评估过程中，往往还会结合稳定 劳动关系的立法宗旨来进行考量。在这种评判过程中，实际履行的口头合同往往会被判断 为有效。在法律法规、公序良俗以及诚实信用原则之上，尊重当事人基于真实意思表示对 相互间权利义务的安排，无疑是实现劳动关系稳定的重要内涵。推翻当事人之间本已符合