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组织领导非法传销罪的解释论 第七次会议于2009年2月28日举行。根据第4条，加强了组织和指导非法传销的刑事权力，以打击非法传销行为。作为一种新的罪名, 特别是由于传销行为本身的复杂性, 有些问题需要进一步探讨。如在传销行为中由于其网络销售的多层级性, 该罪基本的构成要件行为即组织、领导行为如何界定需要进一步明确;该罪与一般违法行为的界限、一般情节与严重情节的区分, 都需要进一步明确。本文拟对这几个问题进行探讨。 一、 传销实施中的组织领导行为 在一般的犯罪集团中, 根据犯罪人员的分工比较容易确定哪些人在犯罪中实施了组织、领导行为, 因为这些犯罪组织都相对独立, 其成员不多, 组织的范围容易确定, 每一个人在组织中扮演的角色也很容易辨认, 因此组织者与领导者的角色也容易确定。然而基于传销组织的复杂性以及其“金字塔”型的销售模式, 对犯罪分子的组织、领导行为的确定则比较困难, 根据对组织、领导行为的传统理解, 在传销组织中似乎除了最底层的销售人员, 其他层级的传销人员都存在组织领导行为, 但是刑法不可能对这些参与传销的人员都进行打击, 而立法的本意也不是要打击所有的传销人员, 因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。 根据刑法传统理论, 所谓“组织”是指召集多人为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动多人成立某种组织的行为;所谓“领导”是指对组织的成立以及组织的活动实施策划、指挥和布置的行为。 (p390)首先, 就“组织”行为来看, 这里的组织行为显然要求具备三个条件:“为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动行为”、“多人”、“成立组织”。传销是所谓的多层次营销网络, 按照这三个条件, 大多数传销人员符合前面两个条件, 因为每一个传销人员都有招募和拉拢下线的行为, 而且只要不是最低层级的传销人员, 一般都发展了“多人”作为其下线, 对刑法规定中对“多人”, 一般理解为三人或三人以上, 在传销活动中发展三人作为下线是比较容易的。那如何理解第三个条件即“成立组织”呢?如果把成立组织理解为必须有独立的名称、销售产品或服务、独立的运行机构、成本核算和组织体系, 那么一个传销组织中符合这个条件就只有最初的发起人了, 也即“金字塔”销售网络的塔尖人物, 这种认定方法就可能削弱刑法的打击力度, 从而放纵一部分实施严重危害社会行为的人。因为有的传销组织最初的发起人可能只有一两个人, 但其后传销组织的规模则可能极其庞大, 有众多人员参加, 其社会危害性极大。以往在实践中以非法经营罪追究传销人员刑事责任时, 也不限于最初的发起人而是包括了高级管理人员和传销骨干, 当然非法经营罪的主体本身也不限于实施组织、领导行为的人。但如果不对“成立组织”做这样的理解, 把在某个地方单独成立一个营销团队, 或在营销网络中把有多少下线的有一定级别的传销人员定为“成立组织”的人, 这样的标准就存在较大的随意性, 又有可能存在打击面被扩大的危险, 而且立法的本意也旨在打击传销组织中的骨干人员, 无意过分扩大打击面, 这无疑是一个两难的选择。 其次从“领导”行为来看, 包括两种情况, 其一是对组织的成立实施策划、指挥和布置的行为, 这种“领导”行为的认定与前面“组织”行为的认定标准基本一致, 即只要确定了“组织”的范围, 就可以确定传销人员是否是对组织的成立实施了相应的行为, 其可能存在的困境与“组织”行为的把握上也类似;其二“领导”行为是指对组织的活动实施策划、指挥和布置的行为, 这种理解也可能因对传销组织人员的行为做比较宽泛的理解而造成打击面过大的问题。根据已发现的传销组织来看, 每个传销组织都有很多层级, 如在前述“多美姿化妆品传销案”中就共有“五级三阶制”, 在这些层级中, 除了最底层级的传销人员外其他层级的传销人员都可能存在独立实施策划、指挥和布置开展组织活动的行为, 因此机械按照字面意思来理解“领导”行为, 那他们都是领导者, 显然是不可取的。 那么修正案中的组织、领导行为该如何理解才既符合立法本意, 又对这种犯罪行为进行有效而又合理地打击呢?笔者认为, 对于组织领导行为应当做如下理解。总体而言, 如果在传销启动期间, 实施了确定传销发源地、包装传销模式、采购传销商品、制定传销规则和分配办法、组织分工、提出宣传口号、提供活动经费等行为的;在传销实施中, 积极参与传销人财物的管理工作, 对新加入者讲课、鼓动、威逼利诱等, 充当打手胁迫他人加入的, 属于组织、领导者。 具体到组织、领导行为来看, “组织”是指行为人首倡、鼓动、发起、召集有实行传销活动目的的人结合成一个传销活动组织的行为。对这种“组织”行为应当作限缩性解释, 也是传统意义上的理解, 即只有成立独立组织的行为才能认定为组织行为。而所谓“独立组织”是指该组织具有自己的产品或服务, 有独立的组织