建构中的制度移植.pdfVIP

摘要：制度移植是经济、高效的民事证据法的建构方法，但常常受制于两个因素，即受植

环境存在缺陷和受移植环境的排斥。为此，要注意采用两种方法：1调整被移植的法律制度，

使之符合受植的环境要求；2对受植环境加以调整，使环境适应被移植的制度。

关键词：民事；证据；制度；移植

引言

移植是人们生存、发展所必须和必要的手段和方法。同样，没有法律制度的移植，法律

制度的建构就必然处于封闭、保守、滞后的状态。无论是自然科学意义上的移植，还是社会

科学意义上的移植都是人们生存和发展所必需的，因此人们总会概括自身的发展要求不断进

行各种移植。制度移植是一种最为经济、高效的法律建构方法。科学合理的制度是人类智慧

的结晶，而制度的移植也同样闪耀着人类智慧的光芒。在人类法律制度发达史上，移植他国

法律制度为本国法律建构服务的实例大量存在。尤其是在近现代，国家之间的交往越加频繁，

彼此之间的文化影响更加强烈，国际经济一体化也促使了经济规则的一体化，这就进一步强

化了制度移植的频度和广度。制度的移植是将医学上的“移植”这一术语“植入”了法学领域，

使之与“法律”或“制度”构成一个合成概念。这种“移植”在学术上被认为是个“了不起的学术

发明和思想解放”[1](P160)。

法律制度的移植一般发生在国家的某一法律制度制定过程中。法律的制定，一方面是建

构某一社会关系领域的大的制度框架；另一方面，这一大的制度框架中也包含着若干相关的

具体制度。因此，制度移植大体上可以分为两类：一类是整个法律制度的移植；另一类是某

个法律中具体制度的移植[2][3].目前，在民事法学界，民事证据法草拟研究正在展开，相信

这些民间学术活动必将对以后的证据立法产生影响。民间学术建议草案的起草也是一项制度

的建构性工作，因此，也就必然涉及制度的移植问题。对制度移植的研究，原本应当属于法

理学和比较法学的研究领域。作为从事民事诉讼法学研究的笔者来讲似乎有越界涉足之嫌，

但考虑到法理学和比较法学在论及制度移植问题时，较少与民事诉讼制度相联系，因此，笔

者才在本文中专注民事诉讼领域，尤其是民事证据法建构中的制度移植问题，试图进一步提

出和阐明有关的问题。

一民事证据法的民间草案起草过程中，一种主要的方法是移植国外的有关制度，从积极

和褒奖的意义上通常称之为“借鉴”,以避免其机械主义和形而上学。因为是学者的民间草案，

所以很自然地比较关注国外已有的制度，实际上在学者们的意识中已经预设了引进的动机。

一种比较流行的说法是，只要有用的制度，都应该加以引进移植或加以借鉴。这种观点具有

深厚的经验基础和意识基础。这种意识的经典表述是“猫论”。“猫论”对于冲破我国原有旧体

制、旧观念，对旧体制进行大胆的改革无疑是十分有益的，“猫论”最大的功效就在于解放思

想。但在法律制度的移植方面，则不能简单地以追求“有用性”这种实用主义为出发点。从法

律上讲，“有用”是指该制度能够对某种社会关系的调整发生积极的作用。在这个意义上，法

律制度的“有用性”是法律制度移植的主要依据和理由。

移植的基本机理是有用的制度被移植后该制度的有用性依然存在，与植物的移种、移栽，

以及器官移植相同。但制度的移植与人的器官和皮肤的移植一样，有时是具有排斥性的。当

然，制度移植的排斥与机体的排斥不同，机体的排斥体现为被移植体因不能与受移植体的融

合而丧失继续存活的基础，最终死亡。制度移植的排斥常常不能直观地表现为制度的消亡，

而是该制度的有效性不能得到体现，成为一种无用的制度。从广义上讲，制度移植后效用的

降低也是一种排斥。这是因为原来具有效用性的制度受到受移植环境的制约，其原有的有效

性被抑制。在法律制度移植方面，可以认为我国法律制度的现代化过程基本上是一个移植借

鉴外国法的过程。而且从总体来看，这种移植和借鉴基本上是成功的。所谓成功，就法律移

植和借鉴而言，主要的指标是法律制度被移植后，是否仍然保持了原有制度的基本功能或基

本保持了原有制度的功能。诚然，如果被移植的制度在功能方面有所提升或扩张，自然最佳。

要做到被移植制度原有功能不丧失，就必需保证受移植环境与受移植制度的充分融合。因为

受移植环境各种因素的排斥而使受移植的制度未发生作用或功能变形的情况在各国均有发

生。

亚洲国家在发展过程中大量地从吸收了西方现代文明，在法律制度的现代化过程中，也

成为外国法律制度的“进口”国。日本也许是最大的法律制度的进口国。日本古代亦开始从我

国移植法律制度和政治制度。但大规模的制度移植应当说是从明治维新以降。最初，日本的

法典编篡是以移植、借鉴法国法为主。实际上这种移植、借鉴就是直接照搬。