商品房认购书的合同性质及违约责任问题研究.docxVIP

商品房认购书的合同性质及违约责任问题研究

1“预约合同”的概念

买书是房屋买卖双方在签署房屋买卖合同之前签署的法律文件，这是双方基本法律确认房屋买卖合同的书面证明。其内容一般包括双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、购房款的计算及交付、签订正式合同的期限等。因此,商品房认购协议是商品房买卖活动中较为常见的一种协议,通常都是因为签订正式商品房买卖合同的时机尚未成熟,为了将来能够订立正式的合同而进行的一种预先约定,也可以简称为预约。所谓预约,即“约定将来订立一定契约的契约”。就是当事人之间约定将来订立具体合同的合同,将来订立的那个具体合同为本约,而此前约定签订本约的合同为预约。

按照私法自治原则,当事人享有广泛的合同自由,包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同自由等。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》均未提及“预约”这个词,但学理上是承认预约概念的,而且最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条也规定:“当事人约定以交付定金作为合同担保的,给付定金的一方拒绝订立合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”该规定中的定金,指的就是“立约定金”,也叫做“预约定金”,实际上就是对订立合同的预约行为作出的法律上的认可。作为预约合同的认购书、意向书、本约,这三者之间具有许多关联性,如何加以辨别,乃司法实务中亟需解决的问题。认购书是双方当事人在签订商品房买卖合同前所签订的文书,是对双方将要进行交易房屋的合意表示。“如果仅仅是双方就是否购买这个房屋达成初步意向,对房屋的具体位置、面积、房价款及付款方式期限等具体的交易条件还没有明确,没有包括进去,而是将这些条件留待以后协商;或者表意人提出了未来合同的主要条款,但如果他在提议中表明不受要约的约束;或提出需要进一步协商;或提出需最后确认等,这样的条款难以确定他有明确的定约意图,不具有确定性,则属于意向书。”从理论上说,这样的约定还仅仅停留在邀请要约和要约的层面上,尚不具备合同的特性,因而也就很难称其为预约合同。

根据上述分析,笔者得出这样一个结论:意向书往往在性质上属于要约,一般来说对当事人双方不具有拘束力,而预约合同对双方具有拘束力。如果把两者的性质相混淆或者认为两者可以相互代替,则势必导致放纵当事人违反作为预约的认购书而不用承担任何责任,这也绝不是立法者所希望看到的。而学者的观点则是从实证的意义上所作的分析,认为有的意向书不是预约,而有的意向书就是预约,甚至就是本约,仅在于称呼不同而已。

2合同成立要件中对认购书的规定不明确

由于认购书具有自身独特的法律性质,而法律对其规范又不太周到,所以对其性质的认定,曾出现过许多说法。一是认购书属于法律上的预约合同,是当事人双方对将来订立本约即正式的商品房买卖合同的约定,是开发商与购房者订立正式合同的合意,而非房屋买卖合同本身。二是认购书本身的内容,就是未来本约合同内容的组成部分,违反认购书的约定也应承担违约责任。三是认购书是签订合同的意向书,不是合同。因为认购书仅对正式合同的有关内容进行了大概约定,不能成立独立的合同。因此,只有一方证明另一方具有过错并造成了损失,过错方才可能承担缔约过失责任,否则,根本不存在违约责任问题。四是所谓认购书就是意向书,意向书的性质仅仅为要约,购房人或者售房人违反认购书的约定没有签订成房屋买卖合同,属于一方没有承诺,无违约责任可言。五是认购书本身为独立的合同,其可以与买卖合同并列。即如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思,则从程序、形式和内容上看,认购书都已经符合合同的成立要件,即使日后签订正式合同,也不过是对认购协议的补充和进一步的细化。

之所以出现这么多的观点,主要是因为法律上对认购书的性质规定不明确,导致无法在实践中统一对待认购书。不仅如此,在理论上,由于对认购书包括所谓的意向书的法理研究不够深入,所以也导致各种观点频繁亮相。当然,比较一致的理论依据还是合同法理论上的预约理论。因此,要弄清认购协议书的性质,就必须从预约与本约的区别方面进行鉴别。

3违反预约合同的责任承担的法律依据:第5条第5款是因

有一种观点认为,预约当事人在他方当事人违反预约义务不订立本约时,只能请求赔偿信赖利益。由于本约尚未订立、生效,以社会的一般观念,当事人最终获得履行利益的盖然性还比较小。所以,当事人不能被判予履行利益,而只能被判予信赖利益。

还有一种观点认为,在我国法律中,赔偿信赖利益损失对应的责任救济机制是缔约过失责任制度,用缔约过失制度赔偿一方当事人信赖利益损失