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论特殊侵权诉讼的证明责任倒置

大陆法系证明责任分配的一般理论是德国科学家罗森贝克提出的“规范理论”。它的本意是根据物质规范的结构和意义，对法律行为的构成要素进行分类和分配。由于这一理论立基于其认为几乎不存在法律漏洞的德国民法典,因此主张证明责任分配是恒定的,绝对排斥法官在证明责任分配问题上的裁量权。(P97)但由于实体法本身不可避免存在滞后性,该学说确立的形式性分配原则在面对法无明文规定的新型案件时必然面临解释困难。针对社会现代化转型时期的新型案件,德国法官在司法实践中进行了大胆的创造性变革,突破了规范说确定的形式分配标准,运用自由裁量权,将特定举证困难的要件事实的证明责任转移给加害人承担,由此形成与规范说相反的分配结果,此即所谓“证明责任倒置”。

这一概念是大陆法系国家证明责任理论发展史上形成的过渡性概念,只在特定时期具有合理性。在通过法官造法使新的实体规范得以“发现”并最终上升为成文法之后,现代型案件就也可完全遵循“规范说”来分配证明责任,而不再存在诉讼中倒置或转换的可能了。因此,在现代法制下,应尽量淡化这一概念以免引起不必要的混淆和误解。事实上,如今德日等国理论界已极少使用这一概念。但在我国,证明责任倒置作为证明责任分配一般规则的补充理论仍充斥在各种教科书中,司法实践中也常将倒置证明责任作为案件证明困境的解决方法。这种状况反映了我国证明