建设工程分包合同中“背靠背条款”研究.pdfVIP

内容摘要

在建设工程领域当中，承包人为了保证自身的利益在分包合同中设置的“背

靠背条款”是司法实践当中争议较大的问题之一。由于实践中转移风险的需要，

“背靠背条款”出现的越来越频繁，但现有法律法规以及司法解释对该条款并没

有明确的规定，理论界对于该条款的认定看法没有统一的定论，导致司法裁判对

该条款认定也不明不白。本文先介绍了“背靠背条款”在国外以及国内的情况，

并对该条款进行了定义，随后针对司法实践当中涉及到“背靠背条款”的众多案

例进行搜寻、分析和总结，归纳出了实务当中“背靠背条款”的主要争议焦点，

然后对“背靠背条款”的性质、效力进行了阐述，同时，对前述实务中的主要争

议焦点进行了回答。最后结合目前的理论以及实践情况，对完善”背靠背条款“提

出了一些建议，期望能够对将来立法以及改善审判实践中的混乱局面提供一点点

参考。

本文正文总共分为五个部分，分别是“背靠背条款”的概述、“背靠背条款”

在我国司法实践中的处理、“背靠背条款”的法律性质、“背靠背条款”的效力

以及“背靠背条款”的完善建议。

正文第一部分“背靠背条款”的概述，在该部分中，首先对“背靠背条款”

在国外以及国内的情况做出了介绍，对“背靠背条款”下了定义，明确了其概念；

其次，对“背靠背条款”条款的合理性进行了分析，结合建工市场自身的特点以

及行业的特殊性，对该条款的出现以及存在进行了说明；最后，考虑到“背靠背

条款”在我国的实际情况以及借鉴国外对于不同“背靠背条款”的态度，指明了

“背靠背条款”的本质内涵，这也是关系到“背靠背条款”效力是否有效的关

键。

正文第二部分，“背靠背条款”在我国司法实践中的处理，在该部分内容中，

首先简单介绍了“背靠背条款”在我国司法实践中的现状，目前司法实践当中对

于“背靠背条款”的性质以及效力认定处于十分混乱的状态；其次结合具体的司

法裁判案例，将法院对于“背靠背条款”的认定情况分类进行了总结；最后对裁

判案例进行了归纳，将实务当中主要的争议焦点进行了总结。

正文第三部分“背靠背条款”的法律性质，在该部分中，对实践当中争议较

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大的问题即“背靠背条款”的法律性质究竟为何进行了讨论，目前主要的附条件

说、附期限说都有着逻辑无法自洽的问题，肯定“背靠背条款”的法律性质为当

事人对付款时间约定更为合理。

正文的第四部分“背靠背条款”的效力，这一部分是研究“背靠背条款”的

核心问题，也是本文的重点章节。在该部分当中，首先列举了“背靠背条款”效

力问题的几种不同观点；然后是笔者对“背靠背条款”效力问题的见解，分别是

从正面和反面进行了论述，首先从正面对该条款的有效性进行了论述，随后根据

第二部分总结归纳出的对否定其效力的“合同相对性”、“公平原则”、“格式

条款”等主要争议点进行了回答，从而肯定其效力。

正文第五部分“背靠背条款”的完善建议，在该部分内容中，结合前述问题

的研究结果，对“背靠背条款”定义及内涵、条款的订立过程以及履行过程当中

可能涉及到的问题提出了完善的建议，以期“背靠背条款”能正确发挥出其共担

风险的功能。

关键词：背靠背条款；时间利益；付款时间

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Abstract

Inthefieldofconstructionproject,theback-to-backclausesetinsubcontractsis

oneofthemostcontroversialissuesinjudicialpractice.Back-to-backclausesare

increasinglyusedinConstructionprojectsubcontract,butthereisnoclearstipulation

onthisclauseinexistinglaws,regulationsandjudicialinterpretations,andthereare

alsocertaindifferencesinthet