国企央企竞争性磋商的规制和法务风险.pdf

前言

竞争性磋商作为非公开招标的政府采购方式之一，是指采购人、政府

采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购

货物、工程或服务事宜进行磋商，供应商按照采购文件的要求提交响

应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确

定成交供应商的采购方式。

竞争性磋商作为政府采购方式之一，是具有先明确采购需求、再竞争

报价、最后综合评价的优良采购模式，在国有企业非必须公开招标采

购项目中，也得到了良好的推广与适用。

二、国有企业竞争性磋商的适用

《中华人民共和国政府采购法》（简称“《政府采购法》”）第二十

六条规定，政府采购应采用：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单

一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方

式，其中，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十五条规定，政府采购

工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性

谈判或者单一来源采购方式采购。

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（简称“竞争性磋商

暂行办法”）第一条规定，为了规范政府采购行为，维护国家利益、

社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，依据《中华人民共和国

政府采购法》（以下简称政府采购法）第二十六条第一款第六项规定，

制定本办法。

根据上述规定，政府采购应以公开招标作为主要采购方式，对于非必

须采用公开招标方式采购的，政府可以采用竞争性谈判、单一来源采

购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，而《竞

争性磋商暂行办法》则明确，竞争性磋商即为国务院政府采购监督管

理部门认定的其他采购方式，由此，竞争性磋商应为政府非必须公开

招标项目的采购方式之一。

另，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定，PPP

项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和

单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，

法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条

件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，

且采购过程中不作更改的项目。可见，PPP项目的采购也可采用竞争

性磋商的方式。

虽然《政府采购法》主要适用于国家机关、事业单位或团体组织的采

购，但国有企业的采购也可参照适用。财政部关于印发《国有金融企

业集中采购管理暂行规定》的通知第九条明确：国有金融企业采用公

开招标、邀请招标方式采购的，应依法组建评标委员会负责采购项目

评审。采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价等非招标方式采购的，应

参照政府采购的相关要求并结合本单位实际，成立谈判、磋商或询价

小组。

除了参照政府采购的相关要求外，国有企业的采购也可在财政部（主

要指上述提到的《国有金融企业集中采购管理暂行规定》）、地方政

府或行业自律组织制定的相应规范性文件中找到踪迹。

《国有金融企业集中采购管理暂行规定》第十八条首先对竞争性磋商

作为国有企业的采购方式进行了认可：国有金融企业集中采购可以采

用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、

询价，以及有关管理部门认定的其他采购方式。同时，第二十条对竞

争性磋商的适用范围进行了明确：

（一）购买服务项目；

（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

（三）因专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因

不能事先计算出价格总额的；

（四）市场竞争不充分的科研项目；

（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以

外的工程建设项目；

（六）企业内部集中采购管理办法列明的其他适用情形。经对比《政

府采购法》第三条规定可知，除了前述第（六）项为企业内部独有情

形，国有企业可以采用竞争性磋商采购的范围与政府采购适用竞争性

磋商的范围并无本质区别。

《政府采购法》第三条规定，政府可以可以采用竞争性磋商方式开展

采购的项目为：

（一）政府购买服务项目；

（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；

（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不

能确定等原因不能事先计算出价格总额的；

（三）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项

目；

（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以

外的工程建设项目。

需要提示的是，在基于上述规定决定适用竞争性磋商作为采购方式时，

并应结合各地方政府对于国有企业采购作出的相应规制，如《河南省

省管企业招