股权投融资还是债权投融资实务分析.docx

股权投融资还是债权投融资实务分析

编者按：

股权投融资与债权投融资均是公司投融资的重要手段，二者虽存在显著区别，但在某些特殊场景下，容易发生混淆。

本文从宏观-合同类型的角度，对特殊场景下公司投融资的认定进行简析，分为以下四点：

未达成股权投资合意的出资与增资

约定收取固定/保底回报的股权投资

中间地带：“类优先股”

股权转让与股权的让与担保

-1-

未达成股权投资合意的出资与增资

1.未就出资或增资事宜达成明确合意的，当事人投入的“出资款”“增资款”可能被认定为对目标公司的“债权”?而非股权投资。

当事人签署的协议名称为“出资协议”或“增资协议”，协议中亦包含“投资入股”等内容，并不必然说明当事人之间已就股权投资事宜达成合意。如增资协议中，协议对增资重要事宜（如目标公司如何清产、核资，出资后如何确定股权比例、收益分配、亏损承担、以及公司增资和股东变更的时限等）没有约定且后续无法达成一致的，仍可能导致增资方投入的资金被认定为向目标公司的借款。

因此，协议中应当明确约定出资行为的性质系通过出资/增资方式成为目标公司股东，并约定对应的认缴注册资本金额和取得的股权比例，以及公司注册资本、股权结构等重要信息，以免因上述事项约定不明或未约定，导致被法院认定为各方未就股权投资达成合意【1】。

2.超额出资未明确约定性质的，可能被认定为借款。

股东向公司缴纳的出资价值高于协议约定的出资或增资金额，如无特殊约定，超出部分可能被认定为对公司的借款。因此应在协议中明确约定超额出资的处理，如计入资本公积或作为股东借款【2】。

因此，在公司类合同中，都应该明确出资的性质，如果这一点都没有明确，显然是合同起草审查的重大疏漏。

-2-

约定收取固定/保底回报的股权投资

假设甲公司有股东A、债权人B，C向甲公司出资成为股东，约定收取固定/保底回报。那么，“C的投资究竟是股还是债？”对这一问题可从以下角度具体分析：

1.就内部关系，即对于甲公司、其他股东A来说：需结合投资人C的交易目的、合同履行情况、是否参与公司经营、是否承担经营风险综合判断投资性质。

如投资人只提供资金，不参与公司经营，不承担经营风险，收取固定回报的，构成债权投资。可参考最高院民二庭第5次法官会议对于名股实债性质与效力的认定意见：

“名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。

投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。

不论在哪种情形中，投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资的问题【3】”

根据《民法典担保制度司法解释》第68条第3款，“债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”也就是说，对于名股实债交易，形式上的股权取得，将参照“让与担保”的规定来处理。

2.就外部关系，即对于B来说：可能受到C的股权是否进行了公示的影响。

内部关系被认定债权，对外部关系的认定是否必然一致，关涉到第三方债权人利益。

参考新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案【4】，法院认定：

本院认为，首先在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照《中华人民共和国公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。

本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼，本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。

即港城置业所有债权人实际（相对于本案双方当事人而言）均系第三人，对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容，即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份，港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。

涉及到第三方债权人利益时，如合同程序中所说，经公司股权内部登记（内部公示），取得股东身份；经工商登记（外部公示）