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【人民法院案例库】发包人与承包人协商取消国家强制规定应施工的建筑物外墙保温层的约定无效

裁判文书：江西省高级人民法院（2016）赣民再50号民事判决

裁判时间：2016年8月15日

案例来源：人民法院案例库

裁判意见

一、关于5#楼外墙保温层未做的原因和上饶市某房地产开发有限公司诉请能否得到支持的问题。

关于5#楼外墙保温层，《建设设计施工总说明》中对保温层施工均有明确规定，双方对外墙保温层属于设计方案中必须施工范围并无异议，争议的问题是5#楼外墙保温层未做是上饶市某房地产开发有限公司取消不做，还是浙江某建设集团有限公司漏做。再审认为，根据双方提供的证据分析，可以认定5#楼外墙保温层未做是双方都明知且认可的结果。双方在《补充合同》中明确约定了外墙部分在价格无法协商的情况下可以由上饶市某房地产开发有限公司另行发包，上饶市某房地产开发有限公司并未提交其与浙江某建设集团有限公司就5#楼外墙保温层施工价格达成了一致的证据。在双方就外墙保温层是否施工、材料、价格如何确定已经发生争议，并进行了多次书面协商的情况下，上饶市某房地产开发有限公司忽视对外墙保温层的检查和验收的可能性很小，且上饶市某房地产开发有限公司聘请了监理公司在现场对工程施工进行监督，保温层属于隐蔽工程，在完工前按照惯例需要进行检查验收，但监理公司在对5#楼外墙面砖返工重新验收外墙的情况下都未提到外墙保温层未做的问题，在工程结算中也未计入5#楼外墙保温层价款。因而上饶市某房地产开发有限公司主张浙江某建设集团有限公司漏做5#楼外墙保温层依据不足。在5#外墙墙面施工期间，2010年3月16日浙江某建设集团有限公司在收到《监理工程师通知单》关于外墙面应符合保温层30mm厚的要求后既未提出异议，也未按通知单要求对保温层进行施工，而是直接进行外墙墙面施工，这也说明浙江某建设集团有限公司对5#楼外墙保温层未施工都是明知的。即使是上饶市某房地产开发有限公司取消5#楼外墙保温层，也必须要取得浙江某建设集团有限公司的同意。但实际上浙江某建设集团有限公司在外墙保温层未做的情况下直接进行了外墙施工，当时并未提出任何异议。且在此后5#楼《建筑设计施工总说明》上签名确认并表示已按设计要求和标准完成全部项目施工，一直到诉讼前也没有提出5#楼保温层未施工的问题。上述事实说明，双方虽未就5#外墙保温层不做达成书面协议，但在履行合同的过程中，双方对不做5#楼外墙保温层达成了共识，上饶市某房地产开发有限公司和浙江某建设集团有限公司对此都是明知且认可的。

根据双方签订的《补充合同》第八条第2款中的约定，外墙等项目在双方价格无法协商的情况下，上饶市某房地产开发有限公司有权在同等条件下另行发包，浙江某建设集团有限公司在与上饶市某房地产开发有限公司的工程款结算纠纷中经本院二审生效判决确认的工程总价款中也未包含该项目工程款，上饶市某房地产开发有限公司完全可以自行另行发包对5#楼保温层进行施工，其请求浙江某建设集团有限公司对5#楼保温层进行返工补做不应得到支持。

二、关于浙江某建设集团有限公司未提交竣工验收资料和配合验收是否构成违约的问题。

竣工验收是发包人与承包人施工单位及其他有关单位共同对施工工程是否符合设计要求和质量标准进行确认的程序，只有竣工验收合格，施工单位取得工程款才有合法的依据。竣工验收由工程建设单位组织进行，并在施工单位、监理单位、设计勘察等单位共同配合下进行。在建设单位组织进行验收时，按照法律法规的规定和合同约定提交相关验收材料并确认施工质量，也是施工单位的法定义务和合同附随义务。浙江某建设集团有限公司在其起诉上饶市某房地产开发有限公司支付工程款纠纷中一直认为其施工质量合格，在本案中也从未否认其施工质量合格，在浙江某建设集团有限公司自认施工质量合格有权取得工程款的情况下却不向建设单位提交竣工验收资料和办理验收手续，其行为既违反了法定义务，也违反了合同义务。浙江某建设集团有限公司在签订《承诺协议》后直至本案一审诉讼前，在与上饶市某房地产开发有限公司的交涉中一直是就工程款结算提出异议，从未以上饶市某房地产开发有限公司未提交5#楼保温层资料作为其拒绝提交竣工验收资料和办理验收手续的理由。

在本案中，浙江某建设集团有限公司提出系因上饶市某房地产开发有限公司未提交5#楼保温层资料导致其资料不完整而无法提交竣工验收资料和办理验收手续的抗辩意见不能成立。首先，浙江某建设集团有限公司一方面主张5#楼外墙保温层系上饶市某房地产开发有限公司取消不做，另一方面又要求上饶市某房地产开发有限公司提交5#楼外墙保温层施工资料明显自相矛盾。其次，即使5#楼外墙保温层系上饶市某房地产开发有限公司要求取消不做，浙江某建设集团有限公司拒绝办理验收也没有依据。组织工程竣工验收是建设单位的职责，提交竣工验收资料是施工单位的义务，承包人