建设工程领域中“效力性强制规定”的识别.pdf

内容摘要

自改革开放以来，我国在“强制规定”上的立法技术不断进步，从前到后出台了

《中华人民共和国经济合同法》（已失效）第七条、《中华人民共和国民法通则》

（已失效）第五十八条第五项、《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条第

五项、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条等法律条文。但时至今日，立法上

仍未明确如何识别“效力性强制规定”，学界与司法实务界亦难寻得统一可行的“效

力性强制规定”识别方法。立法模糊、学界无定论，建设工程领域相关的司法实践不

可避免地走向了混乱，亟需一套回应司法实务需求的识别方法。除引言和结语外，本

文的正文共分为四个部分。

第一部分，分析当前学界对于“强制规定”的分类以及司法实务界对建设工程领

域中“效力性强制规定”的识别方法。笔者查阅了大量文献资料，将具有代表性的王

轶老师、许中缘老师、钟瑞栋老师、石一峰老师等学者的观点以及司法实务操作方法

进行了总结和评析，发现现有识别方法难以适应司法实务界的真正需要。其中最大的

问题在于识别方法要么过分简单粗暴、缺乏全面性，难以体现“效力性强制规定”作

为公法与私法“通道”的本质；要么过分强调综合衡量与精细化，无法高效识别，难

以服务司法实务。

第二部分，进行建设工程领域中“效力性强制规定”的类型化研究。笔者利用搜

索引擎检索了海量的建设工程领域法律法规及对应的司法案例，从“效力性强制规

定”的本质出发，总结了建设工程领域所涉公共利益的特点。笔者通过对案例的归

类，参考立法目的与建设工程领域公共利益的特点，提出以建设工程领域核心公共利

益为类型化标准，构建了危及公共安全、妨害公共成本控制、妨害建设目的三大类

型。其中危及公共安全包括资质缺乏、违法分包、妨害建筑质量、未经审批等下级类

型；妨害公共成本控制包括妨害竞争、招标投标程序违法等下级类型；妨害建设目的

包括妨害人防工程、妨害环保等下级类型。

第三部分，进行建设工程领域中“强制规定”中“管理性”与“效力性”的区

分。笔者检索了建设工程领域涉及“管理性强制规定”的案例，分析了不同法院对

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“管理性强制规定”的识别标准及理由，发现法院在识别建设工程领域“管理性强制

规定”时主要采用形式识别法、目的识别法、法条性质识别法等方法。识别方法的不

统一导致了法院在对建设工程领域中“管理性强制规定”进行判断时容易出现混乱，

进而引发同案（类案）不同判问题。

第四部分，提炼建设工程领域中“效力性强制规定”的科学识别方法。笔者以司

法实务判例为基础，在确保实用与高效的基础之上，兼顾全面性，提出了实质判定与

“阶层化”思维路径有机结合的识别方法。该识别方法尊重建设工程领域公共利益的

特点，以公共安全、公共成本控制、建设目的这三大核心公共利益为实质判定依据；

识别流程则是首先进行文义判断、然后进行公共利益判断、最终进行违反后果判断。

关键词：效力性强制规定；管理性强制规定；类型化；识别标准

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Abstract

Sincethereformandopeningup,Chinaslegislativetechnologyonmandatory

provisionshasmadecontinuousprogress.Fromthepasttothefuture,Article7ofthe

EconomicContractLawoftheEconomyofChina(expired),Item5ofArticle58ofthe

GeneralPrinciplesoftheCivilLawoftheGeneralPrinciplesoftheCivilLawofthe

PeoplesRepublicofChina(expired),Item5ofArticle52oftheContractLawoftheChina

(expired)Article153oftheCivilCodeoftheCivilCodeofthePeoplesRepublicofChina

andothe