商标使用概念研究.pdf

内容摘要

概念作为一个本源性问题，是所有学科知识的理论基石。商标使用，一个古老而常

新的概念，是商标法中除商标概念之外的最为重要和最为核心的概念，在商标形成、维

持和保护的过程中随处可见，其重要性不言而喻。然而，一个看似简单的概念，实则相

当复杂精深，目前学界和实务界对这一概念的认识存在较大分歧，许多问题的解决尚无

统一定论。因此，本文拟在探明立法本意的基础上，将理论研究和实证分析相结合，对

商标使用概念的内涵及外延进行系统梳理，实现对这一概念的清晰认识和透彻理解，并

提出自己的观点和见解，希望能够起到抛砖引玉的作用。文章主要分为四个部分：

第一部分主要是对商标使用概念在我国立法、理论及司法实务界中的基本情况进行

梳理总结，总体呈现出概念表达五花八门、具体含义众口不一的混乱现象，可谓是“百

花齐放、百家争鸣”。具体而言，立法者对商标使用定义条款的适用范围和具体内容不

断进行完善，揭示了商标使用概念的本质内涵，但在某种程度上，该规定较为原则和抽

象，从而导致理论研究争论不断和司法实务左右为难，尤其是对“用于识别商品来源”

的解读最具争议，反映出商标使用概念仍然存在许多认识模糊的问题。

第二部分主要是对商标使用概念相关基础理论进行探讨。首先，商标作为商标使用

的对象，根据符号学理论，尽管其在外形上与一般符号并无不同，但在本质上却具有更

深层次的含义：标识来源和承载商誉等，应当对商标使用和符号使用进行严格区分。其

次，商标使用定义条款可以提炼出两个核心要素：“商业性”和“识别性”，前者即广义

上的生产经营活动，包括从生产到销售环节中的一系列行为，后者强调使用人的主观意

图，即以向消费者传递商品或服务来源信息并发挥商标的识别功能为目的。同时，商标

使用作为一个行为，其构成要件主要包括主体、客体、主观和客观四个方面，而不包括

使用后果。最后，将“商标使用”、“商业使用”及“商标合理使用”等相关概念进行辨

析，厘清彼此之间的关系，从而对其中多余冗杂的概念进行澄清。

第三部分主要是从商标使用类型化的角度，对目前司法实践中的热点及难点案件展

开分析，总结各类案件中的争议点，并对其中的一些误区进行反思，从而廓清各类使用

行为的性质。具体而言，“描述性使用”不是对商标的使用，当然也就不构成商标使用。

商标法并没有将商标使用限定为是识别使用人的商品或服务，识别商标权人的商品或服

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务来源的“指示性使用”属于商标使用。同理，将某一标识作为各类名称的使用没有把

商标当作商标使用，因而也不属于商标使用。此外，商标使用中的“公开使用”强调的

是使用行为是面向不特定多数人的使用，即只要消费者具有接触或感知商标的可能性即

可，因此网络关键词搜索中的隐性使用本质上也属于商标使用。最后，商标使用并未限

定在商品流通领域（销售环节），亦无需考虑地域性等因素，故在涉外定牌加工案件中，

无论是生产贴附行为还是出口行为均属于商标使用。

第四部分主要对商标使用概念提出自己的见解。首先，提出“商标使用”和“符号

使用”两个概念，一方面，从核心要素和构成要件的角度对商标使用概念作出界定，明

确商标指示性使用和在先使用的商标使用性质。另一方面，将描述性使用、功能性使用

等非商标使用纳入符号使用的范畴，并不再继续保留商标合理使用这一概念。其次，商

标法中的商标使用概念在本质上是统一的，在界定商标使用概念时不应当考虑商标使用

的结果，否则将会导致同一概念在不同条文中具有不同含义，违背法律体系解释和形式

理性的要求。除此之外，在商标法第五次修改之际，本文尝试着对商标使用定义条款提

出自己的完善建议，以供参考。

关键词：商标；商标使用；符号使用；商标合理使用

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Abstract

Asanoriginalproblem,conceptisthetheoreticalcornerstoneofallsubjectknowledge.

Theuseoftrademarks,anoldandoftennewconcept,isthemostimportantandcoreconcept

inthetrademarklawbesidestheconceptoftra