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合理使用公知常识，避免公知常识滥用

在专利审查创造性评判过程中，公知常识的认定是审查员和申请人之间争辩

的焦点问题之一。笔者认为，在创造性评述中公知常识的准确使用的关键点是要

求审查员在案件审查时要准确站位本领域技术人员对专利申请请求保护的技术方

案要理解充分，只有在充分理解专利申请所要保护技术方案及充分了解本领域的

背景知识的情况下，才能准确界定什么样的技术特征属于本领域的公知常识。

下述以实际案例为依托，浅述公知常识使用的几点误区。

案例1：未准确站位本领域技术人员，将关键技术手段认定为公知常识。

该案通过设计两个分区的标志位及标志位的递增规则运用于数据备份的处理

过程，并在需要数据还原时，仅需通过判断标志位的值即可得到上一次保存的数

据。实现避免数据的大量丢失，简单有效、读写数据速度快的技术效果。审查员

在评述过程中，认为对比文件已经公开了一种为备份数据添加编号并依据编号的

大小来判断哪个数据最新的技术方案，在此基础上，为了减少备份数据时所要占

用的FLASH空间，将分区的大小设置为与需要备份的数据所需大小相同，并为

FLASH的多个分区设置8比特标志位，通过比较标志位的值的大小来确定当前

编号的备份数据存储/读取的位置是本领域的常规选择。

在《审查指南》第二部分第八章第4.11.1节还记载了：“审查员在审查意

见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的

公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审

查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认

定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明。”，审查员在进行评述时，并未

对上述对技术问题的解决做出贡献的技术特征使用证据证明，而是通过简单说理

的方式进行评述。而通过分析不难看出，本申请和对比文件所要解决的技术问

题、采用的技术手段、达到的技术效果均不相同。在《审查指南中》对于本领域

技术人员定义是：他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通

技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实

验手段的能力，但他不具有创造能力。对于不具备创造性的本领域技术人员而

言，其在对比文件所要解决的技术问题、采用的技术手段、达到的技术效果均不

相同的情况下，未有任何证据的技术启示时，不能简单的将技术特征认定为公知

常识。

案例2：准确把握证据类型，明确何种证据属于公知常识性证据。

公知常识是在审查指南第二部分第四章中创造性判断方法中判断要求保护的

发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时确定现有技术存在技术启示的一种

类型：“区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯

用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手

段”。其中，明确了公知常识性证据的纸质证据为教科书或工具书。

案例2为最高人民法院知识产权法庭发布案例，该案例中申请人认为国家知

识产权引用的公知常识举证文献《肿瘤研究前沿》第8卷既不是教科书，也不是

技术词典，仅为相应年度的肿瘤研究领域最新成果合编成卷的综述性质论文集，

不属于公知常识证据。一审法院认为，《肿瘤研究前沿》第8卷仅为肿瘤医学研

究方面的期刊，国家知识产权局未判定《肿瘤研究前沿》第8卷记载的具体技术

知识是否为公知常识，而是直接将《肿瘤研究前沿》第8卷作为公知常识证据使

用，存在错误。国家知识产权局不服，向最高人民法院提起上诉，主张《肿瘤研

究前沿》第8卷并非期刊，其仅有ISBN书号，而没有ISSN刊号，被诉决定所引

用的《肿瘤研究前沿》第8卷中所涉及的NGR相关技术知识并非前沿进展，而是

早已为本领域所熟知的公知常识。最高人民法院于判决驳回上诉，维持原判。

最高人民法院认为：一般而言，对于相关技术知识是否属于公知常识，原则

上可以通过技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据加

以证明；在难以通过技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据予以证明的

情况下，也可以通过所属领域的多份非公知常识性证据例如多篇专利文献、期刊

杂志等相互印证以充分证明该技术知识属于公知常识，但这种证明方式应遵循更

严格的证明标准。对于技术词典、技术手册、教科书之外的文献，判断其是否属

于记载本领域基本技术知识的公知常识性证据，则需要结合该文献的载体形式、

内容及其特点、受众、传播范围等具体认定。具体到本案，认为《肿瘤研究前

沿》第8卷虽然属于图书，却并不属于一般性教科书，而是专业研究人员的参考

用