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律师办理医药领域捐赠法律业务操作指引（2017）
???日期：2017-08-02???
（本指引于2017年8月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过）
第一章总则
1.1指引目的
为指导律师依法履行职责，维护当事人合法权益及防范法律风险，保障法律正确实施，维护社会公平与正义，规范律师为医药企业及医疗机构捐赠行为提供法律服务的执业行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国慈善法》、《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国律师法》、《医疗机构管理条例》、《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（“捐赠管理办法”）以及医药卫生管理法律、法规等，制订本操作指引。
本指引非强制性规定，仅供律师在为医药企业及医疗机构捐赠行为提供专业法律意见时参考。
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1.2指引背景
医药企业与医疗机构在提高患者对于药品的安全性、可及性方面有着共同的诉求，并共同致力于创造及维持一个以药品的品质以及患者的医护需求为基础而作出药物使用决策的环境。为达到这样的目标，应当规范医药企业与医疗机构之间的互动交流关系，以确保这样的互动交流是在一个透明、公开、公正以及健康的平台上进行。医药企业对于医疗机构的捐赠作为该互动交流关系中的重要形式之一，正是本指引希望提供规范意见的目标。
??医药企业在符合法律、行政法规、地方性法规以及部门规章规定的实体以及程序性要件的前提下，可以对医疗机构提供货币、实物、权益以及其他形式的捐赠。医疗机构在符合法律、行政法规、地方性法规以及部门规章规定的实体以及程序性要件的前提下，可以接受医药企业提供的货币、实物、权益以及其他形式的捐赠。
医药企业对于医疗机构的捐赠，有促进中国医疗事业进步以及改善患者福祉的积极作用，同时也有以捐赠为名，行商业贿赂之实的违法行动所带来的负面影响。医药企业对于如何提供捐赠，医疗机构对于如何接受捐赠，双方都有着相似的困惑并都期望有一部能够文件为其实务提供指引。
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1.3捐赠原则
医药企业在对医疗机构捐赠时，应当符合以下原则：
1.3.1?遵守法律法规，不得违背社会公德，不得损害公共利益和其他公民的合法权益；
【律师工作提示】
律师在审查捐赠是否符合本原则规定时应当重点审查（1）是否有商业贿赂等不正当竞争的行为；（2）是否存在以合法形式掩盖非法目的；（3）是否符合国家对于特殊商品（例如医疗机械或者药品）捐赠的特别规定；（4）是否与医疗机构采购医药企业的物品（服务）挂钩（即是否作为以往采购物品或者服务的回报或者作为将来采购物品或者服务的激励）；（5）是否附有与捐赠事项相关的经济利益、知识产权、科研成果、行业数据及信息等权利和主张；以及（6）是否附带政治目的及其他意识形态倾向等。
??1.3.2?符合公益目的，不得以捐赠为名从事营利活动；
【律师工作提示】
律师在审查是否具有公益目的时，主要考量捐赠是否符合《捐赠管理办法》第五条项下所列举的公益事业捐赠。为了体现公益目的，捐赠不得构成对于特定药品的推荐、处方、购买、供应或者销售的激励。
??1.3.3?自愿
【律师工作提示】
一般而言，捐赠在由医药企业主动发起或者提议时，能够比较好地符合自愿原则；如果是由有业务联系的医疗机构提出的捐赠要求，则需要给予更多的审查关注。
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1.4受赠单位
在捐赠活动中，对受赠单位应当作如下考量：
?1.4.1?医药企业可以选择公益性的医疗机构，也可以选择非公益性的医疗机构作为捐赠目标（上述公益性以及非公益性的医疗机构在下文中统称为“受赠单位”）。在确定受赠单位之前，需要考虑以下因素：（1）受赠单位是否愿意根据《捐赠管理办法》的规定进行捐赠预评估、签署捐赠协议、提供公益性捐赠发票、接受医药企业对于捐赠财物的审计以及进行信息公示；（2）受赠单位的员工、医生、科室或者医疗机构负责人是否与医药企业的雇员或者高级管理人员有亲属或者朋友关系；（3）受赠单位是否因为与贿赂有关的行为而被行政或者刑事处罚。
?1.4.2?捐赠目标不能是受赠单位的科室、其他内部职能部门、个人或者是受赠单位指定的其他单位。
?1.4.3?社会团体分支（代表）机构受赠应当经社会团体书面授权，医药企业只有在取得社会团体出具的正式书面授权书之后才可以向该社会团体的分支机构或者代表机构捐赠。
1.4.4需要关注发起捐赠的医药企业内部机构是否谋取商业利益的可能。
【律师工作提示】
就内部程序而言，建议捐赠由医药企业的医学事务部门（如为科学研究目的的捐赠）或者其他与销售或者市场没有直接关系的部门发起；?如果捐赠的用途是科学研究，还应当符合以下规则（1）经过医学事务部门审核批准；（2）不是简单以及没有必要的重复性研究；（3）不是推广业务的借
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