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律师办理境外商事仲裁法律业务操作指引（2014）

???日期：2014-01-20???

（本指引于2014年1月17日市律协业务研究指导委员会表决通过）

第一章总则

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第一条目的

为促进上海建设国际贸易中心的需要，提高上海律师办理境外商事仲裁业务的能力，开拓境外法律服务市场，结合中国（上海）自由贸易试验区的背景，上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会课题组起草本指引。

本指引在对境外商事仲裁机构的规则和境外仲裁制度进行比较后，对于国际商事仲裁的操作提出建议。对于在中国大陆进行的国际商事仲裁，按照中国的仲裁法律制度和中国大陆仲裁机构的仲裁规则进行。

世界上各个国家关于仲裁的法律制度不相一致，各个仲裁机构的仲裁规则有很大区别。各位律师在办理境外商事仲裁法律业务时，应首先按照仲裁地的国家或地区的法律对相关仲裁实务做出判断，其次依据所选定仲裁机构仲裁规则参与仲裁程序。在相关国家或地区的法律和仲裁规则均未规定的情况下，根据冲突规则及国际惯例处理。

律师在处理境外商事仲裁案件时，如果该案件涉及中国大陆，要考虑中国的社会公共秩序。

本指引并非强制性或规范性规定，仅供本市律师在办理境外商事仲裁法律业务时提供参考。

第二条仲裁协议的形式

当事人之间的仲裁协议是提起仲裁的前提。

仲裁协议是指在商事业务过程中，基于无论契约性还是非契约性的法律关系而存在的、在合同中订明的仲裁条款或以其他方式达成的提起仲裁的书面协议，或为仲裁地仲裁法律、规则所准许的口头及默示协议、认可。

仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁文件的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，可视为存在书面仲裁协议。在合同中就纠纷解决援引载有仲裁条款的协议，可被视为存在书面仲裁协议。

仲裁协议的冲突规范对仲裁协议的形式及效力另有规定的，从其规定。但应注意仲裁地与仲裁裁决执行对非书面仲裁协议之效力可能存在不同实践的风险。

仲裁协议的准据法与合同的准据法在概念上有区别。当事人可以约定仲裁协议的准据法，如果没有约定，一般以仲裁地法判断仲裁协议的效力。同时仲裁协议应符合仲裁地仲裁法律中之强行性规定。如果仲裁地约定不明确，可依据法院地法或最密切联系原则指向的法律判断仲裁协议的效力。

合同中的仲裁条款或为合同订立的仲裁协议应视为独立存在。合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。

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第三条仲裁协议的内容

仲裁协议的内容由当事人约定，但不得违反仲裁地的法律和社会公共利益。

仲裁协议一般应当包括以下内容：仲裁机构，仲裁地，仲裁规则，仲裁协议适用的法律，仲裁语言，开庭地，仲裁庭的组成，仲裁员的资格，指定仲裁员的方式，首席仲裁员的产生办法，仲裁费用和律师费用的承担等。对于较为复杂的商业交易，当事人也可以进一步约定仲裁庭开庭程序、证据规则、技术问题解决等细节事项。

如果一方认为仲裁协议不存在、仲裁协议无效、仲裁协议不能履行，应当根据仲裁地法或法院地法，向仲裁庭（或仲裁庭所在的仲裁机构）或法院提起确认仲裁协议不存在、仲裁协议无效、仲裁协议不能履行的请求。

关于仲裁庭（或仲裁庭所在的仲裁机构）或法院对于仲裁协议异议决定的效力，以及能否上诉，根据仲裁庭（或仲裁庭所在的仲裁机构）所在地法或法院地法处理。

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第四条仲裁地

当事人可以约定仲裁地。约定不成的，一般情况下，仲裁机构所在地为仲裁地，但仲裁机构或仲裁庭另行确定其他地点为仲裁地的除外。英美法国家或地区对于仲裁地与审理地存在较明显的法律区别，仅约定审理地点者，不作为对仲裁地的判定依据。

仲裁裁决被视为在仲裁地做出。法院在撤销仲裁裁决的诉讼中，或者在承认和执行仲裁裁决的诉讼中，裁决地的法律在仲裁过程中是否被适当地遵守是一个非常重要的因素。一般情况下，只有仲裁地的法院有权撤销仲裁裁决。

仲裁庭有权以其认为合适的方式，在适当的地点开庭和开会，处理与仲裁案件相关事宜，但该地不因此被视为仲裁地。

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第五条仲裁语言

仲裁语言可由以下方式确定：当事人约定，仲裁地法律规定，仲裁规则确定等。

仲裁语言可约定为双语。仲裁语言是否可约定为多种语言，目前未见禁止性规定。

若争议方事先未约定仲裁语言，仲裁庭组成后，在参照上述规则的情况下，应迅速确定仲裁程序中将使用的一种或数种语言。此决定应适用于仲裁申请书、答辩书和任何进一步书面陈述、书面证据，进行开庭口头审理、证人证言和裁决书的撰写等。

仲裁庭可决定任何附于仲裁申请书或答辩书的文件，以及任何在仲裁程序进行过程中提交的补充文件或物证，凡是用其原语文提交的，均应附具各方当事人所约定的或仲裁庭所确定的一种或数种语言的译文。译文的形式和效力根据当事人约定、仲裁