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马工程《国际私法学》第十二章思

考题参考答案

一、如何解释知识产权的确权与效力？

知识产权的确权与效力是涉外知识产权法律适用的基础范畴，二者围绕知识产权的“权

利取得”与“权利实现”展开，兼具地域性、法定性特征，教材结合立法与实践对其作出

如下界定：

（一）知识产权的确权

知识产权确权，指依据特定法律程序与标准，确认智力成果创造者或持有者享有专有

权利的法律行为，核心解决“权利是否成立”“权利归谁所有”的问题，其核心特征与规则

如下：

1.核心内涵：确权涵盖权利的原始取得与继受取得，原始取得需满足法定条件（如

作品创作完成、发明具备新颖性）并履行相应程序（如专利申请审批、商标注册登

记）；继受取得则通过转让、继承等方式实现，需符合权利流转的法定要求。确权的

本质是国家公权力对智力成果专有性的认可，体现知识产权的法定性属性。

2.地域性约束：知识产权确权具有严格地域性，某一法域的确权结果仅在该法域有

效，不自动获得其他国家承认。例如，在中国获得的专利权，仅能通过在他国单独申

请确权，方可在该国享有排他性权利，这是由知识产权的地域性本质决定的。

3.法律适用规则：根据《涉外民事关系法律适用法》第四十八条，知识产权的归属

和内容（确权核心事项）适用被请求保护地法律。被请求保护地即权利人主张权利、

寻求保护的国家或法域，这一规则契合确权的地域性需求，确保权利认定与当地法律

秩序一致。

（二）知识产权的效力

知识产权的效力，指已确权的知识产权所具有的法律约束力，核心解决“权利范围多

大”“权利是否有效存续”“权利行使边界”的问题，具体分为实质效力与形式效力：

4.实质效力：包括权利的保护范围、存续期间、行使限制等核心内容。不同类型知

识产权的实质效力存在差异，如专利权的保护范围以权利要求书为准，著作权的保护

范围涵盖作品的表达形式，且均受合理使用、法定许可等规则限制。实质效力的认定

直接决定权利人的权利边界，适用被请求保护地法律。

5.形式效力：指知识产权的登记、公告、续展等程序对权利效力的影响。例如，商

标权需通过续展维持效力，专利权因未缴纳年费而终止，形式效力的判断同样依赖被

请求保护地法的相关规定，确保程序合规性与权利稳定性。

6.效力争议的处理：对知识产权效力的异议（如专利权无效宣告、商标权撤销申

请），需向被请求保护地的专门机构（如专利复审委员会）提出，适用该地法律审

理，体现确权与效力认定的法律适用一致性。

二、试析涉外知识产权转让与许可使用在法律适用上的特

殊性

涉外知识产权转让与许可使用本质属于合同关系，但因涉及知识产权的地域性、法定

“”“

性特征，其法律适用突破一般合同意思自治为主的规则，呈现出意思自治受限、地

”

域规则介入、权利与合同协同的特殊性，具体体现为以下四方面：

7.意思自治原则受地域性约束，不得突破强制规定：根据《涉外民事关系法律适用

法》第四十九条，当事人可协议选择转让与许可使用适用的法律，但选择范围与效力

受严格限制。一是不得违反被请求保护地的强制性规定，如许可使用合同不得约定排

除权利穷竭原则、合理使用等法定规则；二是若涉及多法域保护的知识产权，协议选

择的法律需兼顾各被请求保护地的核心利益，避免因地域性冲突导致合同部分无效。

这与一般合同意思自治的宽松适用形成显著差异。

8.权利基础效力与合同效力法律适用分立：转让与许可使用合同的效力认定需区分

“”“”

合同本身效力与权利基础效力。合同的成立、履行、违约责任等事项，适用当事人

选择的法律或合同准据法；但作为合同标的的知识产权是否有效、归属是否清晰等权

利基础问题，仍需适用被请求保护地法律，不受合同准据法约束。这种分立规则确保

权利基础的稳定性，避免因合同约定规避知识产权法定规则。

9.许可使用法律适用需适配多法域场景：知识产权许可使用（尤其是跨境独占许

可、分许可）常涉及许可地、被请求保护地、许可人所在地等多个法域，法律适用更

具复杂性。实践中，若当事人未选择准据法，除适用合同一般规则（如最密切联系原

则）外，还需结合许可标的的保护范围、被许可人的履约地法律补充判断，确保许可

行为在各关联法域均合规，这是一般合同法律适用无需额外考量的内容。

10.国际公约对法律适用的协同约束：《巴黎公约》《伯尔尼公约》等知识产权国