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陈某职务侵占辩护案

【案情简介】

2012年8月至2013年9月期间，陈某与深圳某旅游公司汕头分社签订《汕头分公司内部（潮汕区域散拼中心）合作协议》（以下简称“合作协议”），约定双方合作，共同成立汕头分社国内部，陈某担任汕头分社副总经理，负责国内部的经营。国内部人员薪酬、福利、办公场地、营销费用、差旅费及其他相关费用均列入国内部运营成本，国内部利润按照6：4的比例分享（汕头分社60%，国内部40%）；如出现经营亏损，汕头分社与陈某同样按照6：4的比例分担（汕头分社60%，陈某40%）。

2012年8月1日，国内部正式开始运营，2012年9月17日，陈某与汕头分社签订劳动合同。

合作期间，陈某以其个人账户、汕头分社总经理游某的个人账户或汕头分社的对公账户对外进行业务款的往来收支。同时，陈某也以其个人账户与汕头分社进行业务款结算交付，汕头分社对此一直知情和认可。虽然，汕头分社作出股东决议，自2013年7月6日起禁止财务收款和支取供应商用款采取体外循环，但汕头分社与陈某并没有改变既有的交付方式，且陈某在2013年8月底即终止了双方的合作。

汕头分社是非独立法人企业，不能独立注册股权，但为激励员工，汕头分社内部采用模拟股份制，给与管理人员部分股权。2013年3月15日，陈某与深圳某旅游公司、郑某、游某、徐某签订《股权转让协议书》,约定游某、徐某各将其名下7%的股权转让给陈某，陈某向二人分别支付人民币7万元。协议签订后，陈某向徐某支付了人民币7万元，但未向游某支付股权转让款。

2013年9月1日，陈某与汕头分社终止合作后，另行挂靠其他旅行社继续经营旅游业务，并于2013年10月5日起租用汕头分社附近一处办公场所进行办公。

2013年9月30日，陈某与汕头分社签订《应收款清偿协议》，约定：双方确认国内部的应收款为人民币480万余元，陈某作为团队负责人，对全部欠款负清偿责任,于2013年12月31日前清偿完毕。

2013年10月18日，陈某与汕头分社签订《合作协议说明书》、《汕头分社操作部2013年度薪酬激励方案及股权转让协议说明书》，陈某要求汕头分社与其就国内部的成本、提成、利润进行结算。

2014年1月27日，因陈某未能按照协议还清款项，深圳某旅游公司向公安机关报案，称陈某涉嫌职务侵占罪；公安机关于2014年2月26日立案，同年4月3日将陈某抓获。陈某被刑事拘留后，委托广东凯通律师事务所欧阳奕律师、王晓丹律师担任其辩护人。

2014年11月5日，深圳市罗湖区人民检察院向深圳市罗湖区人民法院提起公诉，指控陈某犯职务侵占罪。2015年2月3日，深圳市罗湖区人民法院作出一审判决，认定本案属于民事纠纷，宣告陈某无罪。

一审宣判后，深圳市罗湖区人民检察院以陈某的行为构成挪用资金罪为由，向深圳市中级人民法院提起抗诉。2015年11月16日，二审法院认定陈某与深圳某旅游公司系合作关系，陈某的行为不属于挪用资金罪的犯罪行为，驳回抗诉，维持原判。

【代理意见】

辩护人认为，本案表征为平等民事主体之间的合作协议纠纷，主要争议焦点为陈某的行为是否构成犯罪。具体而言，包括：（1）陈某主观上是否具有非法占有的故意；（2）陈某客观上是否实施了利用职务之便侵占公司财物的行为。

(一)陈某主观上不具有非法占有的故意

1.双方签订了一系列协议确认各自的权利义务

（1）签署于2012年8月31日的《汕头分公司国内部（潮汕区域散拼中心）合作协议》，该协议中提到陈某与深圳某旅游公司汕头分社以6：4分成的方式结算；

（2）签署于2013年3月16日的《股权转让协议书》，说明陈某持有汕头分社7%的股份；

（3）签署于2013年9月30日的《应收款清偿协议》说明陈某已与深圳某旅游公司汕头分社就双方债权债务关系及清偿方式、违约责任等进行了约定。

职务侵占犯罪行为具有隐蔽性和直接故意的特点，即行为人系在不告知公司的情况下，利用职务上的便利，秘密地、直接故意地占有、收受、处分公司财务。而上述一系列协议的签订，说明了陈某与汕头分社完全是有约在先，彼此明确了投入何等资源，共同谋取利益。只是因陈某未能兑现欠款清偿承诺，引发了争议。

汕头分社经济损失的发生是基于上述协议，而不是基于陈某非法占有公司财物的故意。《应收款清偿协议》已经清晰地约定了如发生违约该如何处理，根本不涉及任何刑事责任的追究，这都说明本案显属民事纠纷。这一职务侵占犯罪主观要件的缺失，直接导致本案对陈某犯罪的指控不能成立。

2.陈某已部分清偿欠款，说明其没有犯罪的故意

在签署《应收款清偿协议》后，陈某并不是完全没有偿还欠款。相反，陈某主动向深圳某旅游公司归还了人民币55万余元，这更加说明被告人没有非法占有公司财物的故意。

3.陈某在主观上没有逃匿的想法，在客观上也没有逃匿的行为

为了继续与汕头分社核对账目，陈某在中止合作后，还将其