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职务犯罪预防的立法思考

职务犯罪时国家公职人员违反职责规定，破坏职务行为的廉洁制度，利用职务之便实施的，或者不尽职责而造成重大损失的各种犯罪的总称。“职务犯罪是人类社会发展到一定阶段的产物，是社会公权力异化的结果。”现如今，无论是发达国家、还是发展中国家和不发达国家，虽然其社会制度不同，经济发展阶段各异，但都面临着反职务犯罪的共同课题。但是，由于我国现行刑事立法对职务犯罪的一些规定存在诸多缺陷，因而从客观上影响了对这类犯罪的有效遏制。因此，从理论上对现行刑事立法的缺陷进行探讨，并就此提出相应、完善的措施，无疑具有重要的现实意义。

一、现行刑事立法存在的缺陷

（一）职务犯罪的各种规定过于分散，不利于人们对该类犯罪共同本质特征的认知和把握。从现行刑事立法规定看，对与国家公职人员职务活动密切相关的犯罪，既有刑法典的规定，又有国家权力机关制定颁布的《决定》和《补充规定》的规定；即使在刑法典的规定中，也是如此，它散见于分则中的贪污贿赂罪、渎职罪、侵犯公民人身权利民主权利罪等若干章节。这种过于分散的规定，往往不利于人们对职务犯罪共同本质特征形成一个整体性的认知和把握，不利于人们对职务犯罪所特有的严重危害性形成共识。

（二）刑罚规定不够合理和完善

职务犯罪在刑罚上规定的不合理主要表现在两个方面：第一，虽然职务犯罪可判死刑的罪种只有两个，即贪污罪和受贿罪，但无论是从刑罚设置的正当性还是从死刑适用的世界发展趋势来看，均有认真反思和检讨的必要。因为首先，从刑罚配置的正当性要求看，刑罚配置不仅要求做到有罪必罚、无罪不罚、轻罪轻罚、重罪重罚，而且要求刑罚所剥夺的犯罪人的权益和犯罪行为所侵害的权益大致相当。虽然不同职务犯罪侵害的具体法益各异，但无论是国家公职人员职务行为的廉洁性还是国有资产的所有权，抑或国家机关的正常管理秩序，其价值显然均不能与人的生命权等量齐观。《公民权利与政治权利国际公约》第六条第二款规定：“为废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，并且为了防止一些缔约国规避这一规定，联合国经社理事会曾特意在有关文件中敦促各国，只能对严重危机人身的犯罪适用死刑。贪污罪和受贿罪显然不属于危害人身的犯罪，因而我国作为《公民权利与政治权利国际公约》的签署国，对贪污罪和受贿罪规定死刑的做法值得商榷。

第二，对职务犯罪规定的刑罚方法过于单一，忽视了附加刑的适用。根据现行规定，贪污贿赂犯罪“情节严重”，数额在5万元以上，刑期在五年以上的，可以适用附加刑。“情节特别严重”的，则必须适用附加刑。而刑法对盗窃、诈骗、侵占等罪规定只要构成犯罪，就应当并处或单处罚金或没收财产。显然，立法对于贪污贿赂案件较其他“贪利”型犯罪的惩罚力度要小。另外，现行刑法仅为个别职务犯罪规定看剥夺政治权利的附加刑，致使许多以权谋私的职务犯

重危害性形成共识。因此，理应考虑设立专章。设立职务犯罪专章的好处主要有：一是可以保持体系完整，使职务犯罪在刑法分则体系中自成一体；二是可以使刑法分则的分章标准趋于统一，使刑法分则体系的结构更加科学、合理；三是可以使职务犯罪在刑法分则体系中的位置更加突出，立法内容更加充实，使人们对职务犯罪及其社会危害性有更全面、更深刻的认识。另外，笔者认为，职务犯罪的位置排列过于居后，不利于强化整个社会对官员腐败行为严重腐蚀国家政权基石的警觉。《刑法》分则共十章，贪污贿赂罪在第八章，渎职罪在第九章，侵权罪在第四章。虽然不能绝对以章节的排序来看待各类犯罪社会危害的严重性，但按人们的认知习惯，先者为重，后者轻之，先者为主，后者次之，而且《刑法》的立法宗旨也充分反映出这种认知习惯。如第一章是危害国家安全罪，第二章是危害公共安全罪，此两类罪当然要比贪污贿赂行为及渎职侵权行为对国家的危害严重，按次序放在前面毋庸置疑。但比之分则第三章至第八章的其他犯罪，职务犯罪不仅危害更大更严重，而且影响也更坏。它较之于盗窃、诈骗、招摇撞骗等侵犯财产犯罪；伪造公文证件印章、制贩淫秽物品等妨碍社会管理秩序罪；隐匿、毁弃、非法开拆他人信件、破坏选举等侵犯公民民主权利犯罪；走私、妨害对公司、企业的管理、危害税收征管等破坏社会主义市场经济秩序犯罪，职务犯罪不仅危害重、民愤大，而且是前述各种犯罪能够得逞和发展蔓延的重要原因。在这种情况下，却仍然将职务犯罪排列在各类犯罪之后，不仅与职务犯罪的现实严重危害性不符，与类罪排列原理相悖，并在客观上会使人们对职务犯罪的社会危害性的认识大为削弱。

（三）完善刑罚规定

根据现行规定，贪污贿赂犯罪“情节严重”，数额在5万元以上，刑期在五年以上的，可以适用附加刑。“情节特别严重”的，则必须适用附加刑。而刑法对盗窃、诈骗、侵占等罪规定只要构成犯罪，就应当并处或单处罚金或没收财产。显然，立法对于贪污贿赂案件较其他“贪利”型犯罪的惩罚力度要小，为此，应完善对