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职务侵占罪司法认定疑难问题研析

作者:发布日期:(2010-09-07)

职务侵占罪司法认定疑难问题研析

陈宇华王秀梅

摘要：我国刑法第271条第一款对职务侵占罪作了明确规定，指出了该罪的犯罪构成要件和特征，但在司法实践中办理此类案件时仍会遇到很多疑难问题。笔者在本文中拟围绕犯罪主体要件、利用职务上的便利、侵占行为的方式等几个方面对职务侵占罪司法认定中相关疑难问题进行研析，以明确该罪的认定要点及厘清该罪与其他犯罪的联系和区别。

关键词：职务侵占罪主体职务上的便利非法占有共同犯罪

一、认定职务侵占罪主体的若干问题

本罪构成要件的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，根据我国刑法第271条第二款的规定，该罪主体不包括国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员及国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员，因为这些主体利用职务便利非法占有单位财物应以贪污罪认定。因此，职务侵占罪的主体具体应包括非国有公司、企业或者其他单位的人员（除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员）和国有公司、企业或者其他国有单位（包括国家机关、国有事业单位、人民团体）中非从事公务的人员。

所谓“公司”，是指依照我国公司法设立的有限责任公司和股份有限公司。所谓“企业”，是指依照我国有关企业法律法规登记设立的非公司营利性经济组织，包括集体企业、私营企业、合伙企业、合作企业、外商独资企业、个人独资企业等。但对于何谓“其他单位”，理论和实践中均存在诸多争议。一是“其他单位”是否必须符合法人的条件。多数人认为单位并非必须具有法人资格，如其中有人认为具有独立财产的组织均属单位的概念，既与单位是否具有法人资格无关，也与单位的所有制性质无关[①]；还有人认为如果要求单位必须是法人，法人单位的工作人员才能作为职务侵占罪的主体处理，法律保护的范围过于狭窄，不利于保护非法人单位的合法财产权[②]。但实践中亦有不少人认为单位必须具有法人资格。笔者认为法人资格不是单位的必备要件，只要依法成立，具有独立的财产、人员、机构的组织，就符合此处单位的要求，如分公司、独立项目部、村民小组等，虽不能独立承担法律责任，不具有法人资格，均符合此处单位的概念。因为职务侵占罪中“单位”的确定，主要是解决其内部工作人员的犯罪问题，基于保护单位财产的角度，因此对“单位”应作更广义的界定。二是“其他单位”的范围宽度。关键是个体工商户、个人合伙是否属于该范围。个体工商户、个人合伙的本质是自然人以个人财产或家庭财产个体经营或合伙经营的经济形式，其没有独立的财产，与具有独立财产的单位如个人独资企业、合伙企业

法院判决认定吴湘宾犯盗窃罪。[⑦]笔者认为判决认定吴犯盗窃罪，而不是职务侵占罪，适用法律正确。因为职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务或工作上主管、管理、经手单位财物的便利条件，不包括由于工作关系而熟悉环境、易接近单位财物等条件。吴作为押运员，其并没有主管、管理、经手现金包的便利条件，其是利用易接近现金包的条件实施秘密窃取，故对其行为应以盗窃罪认定，而不以职务侵占入罪。

案例二：于庆伟原系北京市联运公司海淀分公司临时工，具体负责将本单位货物领出、办理托运等发送业务。2001年9月21日于庆伟从单位领出货物后至北京站办理货物托运，其向行李车间工作人员谎称单位让其将四件货物（价值人民币2万余元）取回并暂存，两日后其凭货票将四件货物取出藏匿或寄至朋友处。检察院以于庆伟犯盗窃罪提起公诉，法院判决其犯职务侵占罪。[⑧]笔者认为于庆伟的行为应以职务侵占罪认定。因为是否构成职务侵占罪，关键在于行为人是否利用了职务上主管、管理、经手单位财物的便利条件，无论其属于正式工还是合同工、临时工、实习生、兼职人员，只要其利用职务便利侵占单位财物即符合职务侵占罪的特征。

通过结合案例分析研究，笔者得出这样的结论：职务侵占罪认定中的“利用职务上的便利”，包括利用工作、劳务上的便利，关键点是行为人的职务或工作范围应包括合法持有、控制、管理、支配该单位财物，亦即行为人具有主管、管理、经手单位财物的权力和方便条件。

三、侵占行为的方式

我国刑法第271条第一款对职务侵占罪的手段仅规定为“非法占为己有”，与刑法第382条第一款对贪污罪的手段明确规定为“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同。对职务侵占罪的行为方式除侵吞外是否还包括窃取、骗取和其他手段，实践中存在不同的观点。笔者对此问题持肯定的观点，理由有二。

一是从职务侵占罪的历史渊源来看，职务侵占罪的一部分主体是从贪污罪中分离出来的。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围由“国家工作人员”扩展为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公