违法性认识中的“违法性”含义.docxVIP

1.第一种观点将违法性的认识理解为前法律的规范违反的认识，即只要具有“反条理的认识”“反社会的认识”“道德危害性的认识”“违反作为法规范的基础的国家、社会的伦理规范的认识”，就具有违法性的认识。这种观点以违法一元论为根据，但导致“违法性”的认识非常宽泛，禁止的内容不明确。违反伦理道德的认识，充其量只是违法性的认识的手段，而不是违法性的认识本身。而且，在现代社会，社会伦理的评价具有多元化的特点，仅以伦理为基准进行评价是危险的。所以，本文不赞成这种观点。2.第二种观点将违法性的认识理解为“行为在法律上是不被允许的认识”，“行为被法所禁止的认识”。其中的法与法律，并不限于刑法；换言之，对违反其他法律的认识，也属于违法性的认识。这种观点也以违法一元论为根据。问题是，法律上的禁止、命令违反的认识，是否意味着“实质的违法性的认识”？有人指出，违法性的认识是指对实质违法性的认识；但也有学者将“在法律上不被允许”与“实质的违法性”并列作为违法性认识的对象。但是，其一，认为违法性的认识包括违反民法、行政法等法律的认识，只要具有违反民法、行政法的认识，就在刑法上肯定其非难可能性，并不一定合适。其二，我国刑法中的故意是一种实质的故意，要求行为人认识到行为的社会意义与法益侵害结果。如果将违法性的认识理解为实质的违法性的认识，那么，违法性的认识就成为故意的内容，在故意之外讨论违法性的认识就没有必要了。3.第三种观点认为，违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，但不包括刑罚可罚性、法定刑的认识。换言之，对刑罚可罚性、法定刑的认识错误，不属于法律认识错误，不影响责任的程度。这种观点以违法相对论为前提。当行为人只能认识到自己的行为违反民法、行政法，而不能认识到自己的行为违反刑法时，刑法就不能过问。另外，虽然行为人不具有刑法禁止的认识可能性时，不能进行非难，但是，不能保护那些期待受到较轻的处罚（法定刑的认识错误）而实施重罪的情形。所以，法定刑的错误不能影响责任。4.第四种观点将违法性的认识理解为可罚的刑法违反的认识，认为违法性的认识，不仅包括刑法违反的认识，而且包括可能被作为具体的可罚的违法的认识这种意义上的“可罚的刑法违反的认识”。因为刑罚具有一般预防的机能。换言之，刑罚威慑对违法行为具有抑止机能，对于缺乏对自己行为的可罚性的认识、认识可能性的行为人加以刑法上的非难，就是在背离刑罚抑止犯罪的目的追究刑法上的责任，因而是不妥当的。根据可罚性的刑法违反说，违法的法律效果也是违法性认识的对象，故对法定刑的认识错误也可能成为违法性的错误。本文采取上述第三种观点，即违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，换言之，违法性的认识，是对形式上的刑事违法性的认识。第三种观点与第四种观点在司法实践中区别意义不大，但是，行为人对法定刑的认识错误不应当影响其责任。说“违法性”是认识的对象时，并不是指只要行为人认识到“抽象的禁止”就够了，而是要求行为人认识到作为各构成要件的具体的违法。例如，甲盗窃了博物馆里禁止出口的珍贵文物，然后将该珍贵文物私自赠送给外国人。甲知道其行为属于盗窃，但甲没有也不可能认识到其行为违反了禁止私自向外国人赠送禁止出口的珍贵文物的规定。根据违法性认识的不可分性理论，即使甲对将珍贵文物私自赠给外国人存在违法性的认识错误，但由于甲能够通过认识自己的行为属于盗窃来抑止其行为，故甲也应对非法向外国人赠送珍贵文物罪承担责任。根据违法性认识的可分性理论，行为人不是有责地实现抽象的违法性，而是有责地实现特定的构成要件时，才能进行非难。换言之，行为人有责地实现了此构成要件时，并不意味着他已经或者能够认识另一构成要件行为的违法性。所以，应当承认违法性认识的可分性。据此，如果甲不可能认识到其私自将珍贵文物赠送给外国人的行为违反刑法，就只能承担盗窃罪的责任。本文赞成违法性认识的可分性说。

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