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“轻微违法不罚”与“首违不罚”的标准分析

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TOC\o1-3\h\u9546“轻微违法不罚”与“首违不罚”的标准分析 1

301501.1“不予行政处罚清单”的标准 1

293511.1.1“不予行政处罚清单”的界定 1

9481.1.2“不予行政处罚清单”的性质与约束力 3

3621.1.3“不予行政处罚清单”的制定 5

240371.1.4“不予行政处罚清单”的适用困境 6

202401.2“轻微违法不罚”标准的确立 7

44511.1.1“轻微违法不罚”构成要件的基本内涵 7

194231.1.2“轻微违法不罚”构成要件的适用程序构建 8

39041.3“首违不罚”标准的确立 11

181931.3.1“首违不罚”构成要件的基本内涵 11

190571.3.2“首违不罚”效果裁量基准的提出 12

281041.3.3“首违不罚”的适用程序构建 14

《行政诉讼法》第33条第1款规定了“轻微违法不罚”以及“首违不罚”这两种不予行政处罚的情形。但是实践当中出现了“不予行政处罚清单”这一通过列举情形将“轻微违法不罚”、“首违不罚”具有抽象性的构成要件予以细化并加以贯彻实施的措施。因此本章第一部分首先对“不予行政处罚清单”这一创新行政举措进行分析，明确其定义、性质，并进而确定其运行标准。但是“不予行政处罚清单”并不能囊括所有的“轻微违法不罚”以及“首违不罚”的情形，因此本章的二、三部分将对“轻微违法不罚”以及“首违不罚”的直接适用标准进行分析。

1.1“不予行政处罚清单”的标准

1.1.1“不予行政处罚清单”的界定

“不予行政处罚清单”在最初主要是用以记载“首违不罚”的情形。在2003年厦门市工商行政管理局，为了服务促进经济发展以及构建公平、开放、有活力的营商环境，便依据当时1996年《行政处罚法》值得注意的是，《中华人民共和国行政处罚法》

值得注意的是，《中华人民共和国行政处罚法》（1996年）并没有对“首违不罚”加以规定，直到2021年《中华人民共和国行政处罚法》修订，才将“首违不罚”这一创新执法举措加以规定。

尽管早在2003年，规定“首违不罚”情形的“不予行政处罚清单”便已出现，但是当前理论界对于“不予行政处罚清单”却较少进行学理上的定义。作为一项将切实影响行政相对人权利义务的新举措，无论是为了学理研究的方便，还法治化的需要，都应该明确“不予行政处罚清单”的内涵。

笔者对各地各级机关下发的“不罚清单”、“免罚清单”进行分析，发现根据其内容可以分为以下两类规定：（1）制定机关将各部法律本身规定的“不需要受到行政处罚的情形”进行收集，编制进“不予行政处罚清单”，统一指导行政执法人员适用“不予行政处罚”制度。例如《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021年版）》（市场监管领域）62-65号。（2）原有法律只对应该受到行政处罚的行为加以规定，行政机关结合《行政处罚法》第33条的规定，在原法律规定之外，额外增加“不予行政处罚”的条件，满足这些条件即不再给予行政处罚。例如《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021年版）》（市场监管领域）136-138号。对于第一类“不予行政处罚”规定，实际上相当于直接适用原法律。而对于第二种情形，则截然不同，原法律只规定

例如《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021年版）》（市场监管领域）62-65号。

例如《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021年版）》（市场监管领域）136-138号。

笔者认为第一类规定并不属于《行政处罚法》第33条第1款所说的“轻微违法不罚”以及“首违不罚”的情形。因为无论是“轻微违法不罚”还是“首违不罚”，其前提都是行政相对人的行为破坏了行政法秩序，同时法律基于该行为对行政相对人施加了行政处罚。而第一类规定是原法律本身便未对相应行为给予行政处罚，既然本身便无行政处罚，又何来“不予行政处罚”。第二种情形则是，法律原本对相关行为仅规定了行政处罚，并未规定这些行为“不需要受到行政处罚的情形”，但行政主体结合第33条第1款的规定，对满足“不予行政处罚”条件的情形加以明确，因此符合第二种规定中的情形才能算是“不予行政处罚”。

并且通过法律检索，可以发现当前“不予行政处罚清单”基本上都是通过规范性法律文件的形式作出。

基于上文对“不予行政处罚清单”规定的分析，在这里我们可以作出界定，“不予行政处罚清单”是指，将符合“轻微违法不罚”以及“首违不罚”的情形予以列举的规范性法律文件。

1.1.2“不予行政处罚清单”的性质与约束力

在传统行政法理论上，