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证券市场虚假陈述行为人的归责原则

贾纬最高人民法院

归责原则是确定证券市场各类虚假陈述行为人如何承担民事责任的法律原则，也是此类赔偿案件审理中最为复杂的问题。同时，归责决定着民事责任的构成要件，以及举证责任的分配和内容，因此其无论对于投资人还是虚假陈述行为人，都是至关重要的。解决虚假陈述民事责任的归责问题，首先需明确虚假陈述的民事责任性质和各类承担民事责任的主体，其次还应涉及各民事责任主体的免责事由和共同侵权等相关问题。

一、虚假陈述的民事责任性质

证券市场虚假陈述，其行为人是承担因违反合同约定义务的民事责任，还是承担因违反法定义务的侵权民事责任，在对交易市场发生的虚假陈述民事责任性质认定上，理论界观点是一致的，而对发行市场中的虚假陈述民事责任性质，理论界的观点有所不同。

所谓违约责任，是指债权人与债务人之间存在合同约定，且债务人因不履行合同约定义务而产生债权债务关系，违约的一方须根据合同所约定的义务承担违约民事责任。侵权民事责任，是指行为人违反法律义务性或者禁止性的规定，侵犯他人合法权益并造成他人财产或者人身损害，所产生的行为人必须承担的民事责任。基于二者均为民事责任性质的前提，它们之间存在以下不同点：第一，产生的根据不同。违约责任产生的根本依据是当事人之间约定权利义务的合同。合同作为当事人平等协商、自愿达成的协议，只要是合法有效的，一经成立即对合同各方具有法律效力。合同当事人应当严格遵守，一旦违反合同将导致违约责任的产生，其直接形成的原因是债务人不履行约定义务而发生的债务。侵权民事责任产生的依据则是法律规定，该民事责任产生之前，当事人之间并不存在约定的法律关系。法律法规通过义务性和禁止性的规定，要求民事行为主体遵守法律规定，如果违反则行为人必须承担因此产生的侵权民事责任。侵权行为法律规范，不仅存在民法通则的相关规定中，还包括在其他法律文件的相关规定，如一系列行政、经济法律法规中所包含的侵权行为法条文，这些法律规范共同构成我国完整的侵权行为法。第二，权利义务主体相对确定性不同。违约责任只发生在特定的合同当事人之间，合同以外的任何其他人不可能成为违约责任的义务人，而合同当事人也不对其他人承担违约责任。侵权民事责任在产生之前，侵权行为人与被损害人之间不存在特定的法律关系。侵权行为损害的对象在侵权行为发生之前是不特定的，只有侵权行为发生后才能确定，可能是单个民事主体，也可能是群体性民事主体。第三，责任承担能否事先约定或知晓不同。违约责任可以在合同中事先约定，合同任何一方违反合同义务，遵守合同义务的一方便可按约定要求违约方承担违约责任。侵权民事责任是根据法律规定而产生的，不可能事先得到侵权行为人与被侵害人之

披露信息首先是证券市场信息披露义务人的法定义务，《证券法》对发行市场的初次信息披露和交易市场的持续信息披露，均作了较为详尽的规定。第二，投资人与发行人存在事实上的认购关系虽然可看作协议，但毕竟双方没有直接协商达成书面协议，这与传统合同关系仍有区别。这种关系既非口头约定，也非完备的书面形式合同，尤其是对违约责任没有明确约定。第三，发行市场虚假陈述行为人不限于发行人，很可能包括发行人负有责任的董事、经理和监事等高级管理人员(下称高管人员)，承销商及其高管人员，专业中介服务机构及其直接责任人，甚至发行人的实际控制人——发起人。这些除发行人以外的其他虚假陈述行为人，并不完全是证券或债券的发行出售方，对于投资人来说则难以全部认定为认购协议的对方。第四，将发行市场的虚假陈述认定为侵权行为而非违约行为，将虚假陈述行为人的责任确定为侵权民事责任，更有利于保护投资人的利益。最后，根据《证券法》第63条、第161条、第202条规定内容分析，对发行人、承销商等虚假陈述的民事责任性质，所确立的是侵权民事责任。由于绝大多数投资人属于弱者，在市场中处于信息不对称的境地，将虚假陈述民事责任定性为侵权责任，民事责任主体范围就大得多，这更有利于保护投资人的合法权益。

二、各虚假陈述行为人的归责原则和免责事由

《证券法》第63、161、202条，以义务性条款对发行人、承销商及其负有责任的高管人员;对专业中介服务机构及其直接责任人，规定了如发生虚假陈述行为，则应承担相应民事责任。第72条以禁止性条款，对新闻传播媒介从业人员和有关人员;证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会;国家工作人员、证券监督管理机构及其工作人员等，规定了在证券交易活动中禁止作出虚假陈述或者信息误导。《股票发行与交易管理暂行条例》(下称《暂行条例》)第17条规定，全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明