试论中国区际商事仲裁.pdfVIP

法学研究 《国际商务——对外经济贸易大学学报》2009年第6期 试 论 中 国 区 际 商 事 仲 裁 洪莉萍 (上海x~~t-贸易学院法学院，上海 20l102) 摘要：在 “一国两制四法域”下．中国区际商事仲裁裁决的认可与执行问题则 日益突出。该文通过 比 较 ．探讨 了中国区际商事仲裁及其裁决的界定、裁决的法域归属划分标准及其司法审查范围等 问题。并 主张在 中国区际仲裁裁决的认可与执行 中，取消互惠原则，严格限制公共秩序保留制度的使用；最后 ，针 对中国区际仲裁存在的问题 ，提 出了相应对策。 关键词 ：区际商事仲裁：认可与执行 ；问题与对策 【中图分类号】F752．62 文【献标识码】A 文【章编号】1002—4034 (2007)06—0088—07 在香港、澳 门回归祖国前，我国内地的长期司法实践中，都将涉及港澳台的民商事法律关系视为准 涉外关系 ，比照或参照涉外关系处理 。因而 ，但凡涉及港 、澳的仲裁案件 ，内地均按涉外商事仲裁 ，分别以 1958年 《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称 《纽约公约》)或互惠原则作为与港 、澳之间仲 裁裁决相互承认执行的依据。我国于1997年、1999年分别对香港、澳 门恢复行使主权 ，港 、澳已与内地同 属中国地区，他们之间依国际条约相互承认执行仲裁裁决的基础不复存在 。随之出现的则是 ，内地与港 澳之间仲裁裁决相互认可与执行的停滞状态 。尽管于2000年2月1日起施行的 《关于内地与香港特别行政 区相互执行仲裁裁决的安排 》(以下简称 《安排l》)以及于2008年1月1日起施行的 《关于内地与澳 门特别 行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》(以下简称 《安排2》)，先后结束了香港、澳门回归后内地与港澳 之间在仲裁裁决相互认可与执行中无法可依的 “真空期 ”①，但并未解决所有相关问题 ，更未从根本上解 决中国内地与港澳台两岸三地之间的区际商事仲裁裁决相互认可与执行问题。因此 ，“一国两制 四法域” 下的中国区际商事仲裁及其裁决的相互认可与执行问题之研究显得极为必要。本文欲就下述问题作进 一 步的研究 一 、 区际商事仲裁及其裁决之辨析 (一)仲裁 的概念及种类 仲裁是 由双方当事人在争议发生前或发生后，自愿将他们之间的争议交付第三者裁决，并受其约束 的一种制度。鉴于我国内地 目前实行的是内外有别 、双轨并行的仲裁制度 ．而我国区际仲裁及其裁决又 有其独特的地位，致使能否正确界定我国区际商事仲裁及其裁决，成为我国区际商事仲裁能否顺利进 行 ，其裁决能否得以有效执行的重要前提。 根据仲裁的不 同性质 ，通常将仲裁分为三种 ：(1)国际仲裁 ，用 以解决 国家之间争端的一种仲裁制 度 ，属国际公法的范畴。(2)国内仲裁，系一国内部的仲裁制度 ，用以解决 内国当事人之间的争议；依其性 质，又分为行政仲裁与商事仲裁 。其 中，国内商事仲裁 ，亦称国内经济仲裁 ，用以解决 内国当事人之间的 经济纠纷。(3)国际商事仲裁 ，又称国际经济贸易及海事仲裁 ，或称涉外经济仲裁等，用以解决具有涉外 因素的商事纠纷 ；即该商事关系的主体、客体 、内容这三个要素中至少有一个与外国有联系。此即传统国 际私法学中关于涉外民商关系的三要素说②。 [基金项 目】由上海市普通高校人文社科重点研究基地和上海市教委重点学科 国际贸易法 (J512904)~ 目资助。 [收稿 Ot期]2009—06—28 [作者简介]洪莉萍(1952一 )，女，江苏省盐城人 ，上海对外贸易学院法学院教授。 一 88 — 《国际商务——对外经济贸易大学学报》2009年第6期 法学研究 不少学者鉴于内地 《民事诉讼法》③、《仲裁法》等对 “涉外”的表述与有关司法解释相左，而主张对 “涉 外”另作阐释 ；亦有学者主张扩大 “涉外”的范围，以适应 当前我国一些新型涉外关系的不断出现。然笔者 认为 ，虽然 ，最高人 民法院的司法解释与全国人大通过的法律其位价不可 同日而语。但长期以来 ，我国以 大量的司法解释填补立法的空 白，致使法院享有事实上的造法功能，其利弊暂且不论，而司法解释在司 法实践中地位甚高，则是不