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与法 律 2009年 第 l1 论教唆未遂的认定及其刑事责任 陈丽天 (上海政法学院，上海200170) 摘要：教唆未遂，根据我国的相关刑法理论，是指被教唆人没有实施被教唆的罪。在此情况 下，教唆者仍应承担刑事责任。然而，教唆未遂承担刑事责任的基础是什么，究竟应当如何认定 教唆未遂的刑事责任，在理论上却存在着争议。教唆未遂既不是因共同犯罪，也不是因犯罪未遂 而被追究刑事责任。对教唆未遂行为，应当以犯罪预备予以认定。同时，有必要对现行刑法有关 教唆未遂的规定做出调整，改变 目前所有的教唆未遂行为都要承担刑事责任的规定，限定应当 负刑事责任的教唆未遂行为的范围。同时，应当降低对教唆未遂行为的处罚力度，按照刑法对犯 罪预备的规定来处罚教唆未遂行为。 关键词：教唆未遂；刑事责任；犯罪预备 中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1005—9512(2009)1卜0113一O5 教唆犯本身并非是一个独立的罪名，根据我国刑法的规定，教唆犯的刑事责任以其教唆的 犯罪内容作为确定依据。作为共同犯罪人的一个组成部分，教唆者与被教唆者之间形成共同犯 罪的关系。一般而言，由于正犯 (实行犯)的犯罪意图因教唆犯的教唆行为所产生，教唆犯往往在 共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情况下应承担主犯的刑事责任。但如果教唆犯在共 同犯罪中起次要作用，如教唆他人实施次要或者辅助的犯罪行为时，对此应当以从犯来追究教 唆犯的刑事责任。这是我国刑法对教唆犯所应承担的刑事责任的相关规定。然而，教唆犯的刑事 责任是在教唆犯与被教唆者之间形成了共同犯罪的关系的基础上才有意义，相关的共同犯罪理 论才能发挥其作用。而教唆犯与被教唆者之间一旦没有形成共同犯罪的关系，即刑法第29条第 2款所规定舟勺被‘‘教唆者没有实施教唆内容的犯罪’讨，由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同 的犯罪故意，其共同犯罪关系不成立，有关共同犯罪中教唆犯刑事责任的相关规定实际上并不 能对此适用。因此，我们很有必要来研究在被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，即刑法理论上所 谓的教‘‘唆未遂’耐，教唆犯对此应承担的刑事责任问题。 一 、 教唆未遂的认定 (一)教唆未遂的含义及其表现 被教唆者没有实施教唆内容的犯罪的，在刑法理论上即称之为教唆未遂。当教唆犯实施了 教唆行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪时，即形成教唆未遂，教唆犯在这种情况下可以单独构 成犯罪，刑法理论也称其为独立教唆犯。也有学者从教唆目的与行为的角度考察，将教唆未遂表 述为：“教唆人未实现教唆的目的，或者教唆行为本身未能完成的现象。”。 一 般而言，刑法通说认为，教唆未遂主要有以下三种具体隋况。第一种是被教唆人没有产生 作者简介：陈丽天，上海政法学院刑事司法系讲师。 ll3 犯罪意图，拒绝实施犯罪行为，根本没有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明确的， 即通过所实施的教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，进而根据教唆内容实施教唆犯希望被教唆 者所实施的犯罪行为。因此，当被教唆者拒绝教唆内容，没有产生犯罪意图时，教唆犯的教唆犯 罪 目的无法实现，形成 教‘唆 目的未遂”。第二种为被教唆者接受了教唆内容，但事后并未实际实 施犯罪行为。在这种情况下，虽然被教唆者当时因教唆犯的教唆行为而产生了犯罪意图，教唆犯 的教唆意图初步实现，但 由于被教唆者事后并未实施教唆行为，因此，其教唆行为因教唆对象的 原因而未能实现其教唆意图，所以形成教唆未遂。第三种情况是被教唆者接受了教唆内容，但在 实际实施犯罪行为时，其所实施的犯罪行为与教唆内容不一致，实施的并非教唆内容的犯罪。由 于被教唆者实际实施的犯罪行为与教唆内容不一致，其犯罪行为的方向发生改变而使教唆犯的 教唆内容无法实现，从而形成教唆未遂。第二种与第三种情况皆是由于教唆对象的原因而教唆 未遂，因此又被称 教‘唆对象未遂”。。 除刑法通说以外，还有理论认为