超龄劳动关系之“不法” 及其法律规制.pdfVIP

第 19 卷第 1 期 中南大学学报(社会科学版)  Vol.19  No.1  2013 年 2 月  J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIALSCIENCE)  Feb. 2013  超龄劳动关系之“不法”及其法律规制 景春兰，徐志强 （东莞理工学院政法学院，广东东莞，523808；西南政法大学，重庆，401120） 摘要：劳动关系 “不法”是指劳动关系不符合法律规定时的法律后果和效力状态。超龄劳动关系虽不合法，但并 未丧失 “从属劳动”的实质特征。基于社会法的 “扶权”理念，劳动法应当彰显其社会保障的法益功能，正确处 理好超龄劳动关系的可受保障性问题。规制劳动关系 “不法”的法律思路是：应当汲取劳动关系与劳动法律关系 以及事实劳动关系的区分意义；劳动关系应当与社会保障关系 “有限脱钩” ；应采取“用工事实—劳动关系—劳 动者—用人单位”的逻辑顺序来认识劳动关系的主体；应当对劳动关系进行多层次、不同标准的保护。 关键词：劳动关系； “不法” ；劳动者；超龄劳动；用工事实；法律规制 中图分类号：D912.5  文献标识码：A  文章编号：1672­3104(2013)01−0118−06  则为非法用工，劳动合同无效。 （二）超龄劳动关系“不法”的论争 一、超龄劳动关系“不法”的论争 根据《劳动法》第 15条的规定，未满 16周岁的 未成年人属于童工，用人单位不得招用。这是从保护 （一）劳动关系“不法”之界定 未成年人的角度所作的立法规定。 由于未满 16周岁的 劳动关系“不法” ， 是指劳动关系不符合法律规定 未成年人，身体未发育完全，心智尚不成熟，适于接 时的法律后果和效力状态。依现行法律规定，劳动关 受教育，而不是劳动。对劳动权的限制，从年龄方面 系的“合法”包括成立要件和生效要件的满足。概而 我国并未规定上限，没有任何法律禁止用人单位招用 言之，劳动关系的 “合法”是指劳动关系的成立要件 女 50周岁、男 60周岁以上的超龄人员参与劳动。有 和生效要件的满足，就是劳动关系必须满足主体适 法谚云， “法不禁止即可为”。所谓超龄劳动，即表 格、意思表示真实、程序合法、内容合法四个方面的 现为现实中大量存在的 “退而不休”现象。超龄劳动 要求。从广义上理解，所谓 “非法用工”就是指劳动 关系之所以“不法” ，是因为其依旧承受着理论上的诸 关系的 “不合法” ， 即指不满足上述要件之一而无法构 多质疑和批评。 成劳动法律关系的用工。譬如， 劳动关系主体不适格， 质疑一：劳动法上“劳动者”定义通常指达到法 意味着丧失了参与劳动法律关系的基本前提，劳动合 定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取的 [1, 2]  同当然无效。一般认为，劳动者是否具备劳动能力， 收入作为主要生活来源的自然人  。 然而 “劳动能力” 其衡量因素主要在于年龄。 劳动者不具备 “劳动能力” ， 指示的是一个复合概念，年龄不过是衡量它的标准之 就会出现童工、超龄劳动等劳动关系“不法”状态。 一。而且，劳动者之劳动权利能力和劳动行为能力是 对于用人单位的用工资格，参照一些地方的立法例，