垫资的风险及防范.pdfVIP

维普资讯 ZH ICHUYUCAIGoU 固冠 部门规章者的意图．不外乎是为了 照该通知做 出 “垫资无效”的判决 。 ■ 于彩辉 王东桥 实现以下 目的：一是规范建筑市场 所以该通知给实践中垫资行为带来 在建设工程 中承包人 的义务只 运行秩序．改变行业陋习；二是加强 的法律风险在司法实践中已经解决 是运用 自身的建筑资源 。负责某项 对发包方的资质要求．防止 “空手套 了。 建筑项 目的实际建设工作：而发包 白狼 ”现象 ：三是改善承包方的合同 另外 ．最高人民法院关于审理 方的义务是负责项 目的开发、资金 地位 ．防止不公平合同的出现；四是 建设工程施工合同纠纷案件适用法 的支持、材料的提供等 ，这也符合双 减少因为建设工程垫资弓l发 的后续 律问题的解释第六条规定 ：“当事人 方从整个建筑项 目开发、建设 中获 法律问题。 对垫资和垫资利息有约定 ，承包人 得的收益。但是建筑市场上 的不规 根据这个通知 ．建筑工程中的 请求按照约定返还垫 资及其利息 范行为和建筑市场供过于求 的局 垫资行为是被严格禁止的。所以在 的，应予支持，但是约定的利息计算 面．造成带资承包 、垫资工程成为较 1996年 以后的一段时间里 ．建筑企 标准高于 中国人民银行发布的同期 为普遍的现象。所以笔者认为有必 业的带资施工 、以垫资为条件投标 同类贷款利率的部分除外 。当事人 要正视建筑企业在建设工程中的垫 的现象转入了 “地 下”．甚至有的企 对垫资没有约定的，按照工程欠款 资现象，并且从不 同角度提出防范 业使用起 了 “阴阳合 同”、“黑 白合 处理 。当事人对垫资利息没有约定 ， 垫资风险的策略。 同”，引发了很多问题。 承包人请求支付利息 的，不予支 一 、 垫资的法律风险 围绕建设部等部委的 通《知》， 持”。在该最新 的司法解释中，最高 所谓垫资的法律风险是指实践 很多人提 出了质疑 ．因为从法律的 人民法院明确承认了现实中广泛存 中的垫 资行为是否会被法律所禁 基本理论上看 ，建筑工程 中施工单 在 的承包方垫资行为 ．并且对于人 止。根据 1996年建设部等有关部委 位垫资的行为，并没有违反任何 当 民法院在审理建筑企业在建设工程 发出的 《关于严格禁止在工程建设 时有效的法律法规 ：而且根据最高 中垫资 的案件 ，做 出了较为具体的 中带资承包 的通知》(以下简称通 人 民法院针对该 《通知》的答 复 ，建 规定 。 知)，严格禁止建筑企业在施工过程 设部等部委的 《通知》不属于法律法 总结上述 国家对于建设工程中 中为发包方垫资。探究当时制定本 规 ．人民法院在审判活动中不能依 承包方垫资的态度 ，其实是有一个 维普资讯 ZHICHUYUCAIG0U 别 VCENTITAI~IAO 潜在 的基本理论和发展脉络 的。笔 高人民法 院对于企业间资金借贷的 国家政策的变动等因素。 者认为最基本的理论还是 合《 同法》 态度是绝对否定 的，根据这个批复 ， 首先