论形式违法性与实质违法性之关系——兼论刑事违法性与社会危害性关系.pdfVIP

第 7卷第 12期 广州大学学报 (社会科学版) Vo1．7No．12 2008年 l2月 JournalofGuangzhouUniversity(SocialScienceEdition) Dec．2008 论形式违法性与实质违法性之关系 兼论刑事违法性与社会危害性关系 邵维国，郭剑峰 (广州大学法学院，广东 广州 510006) 摘 要 ：违法性分为形式违法性与实质违法性两个侧面，二者有统一的一面。但是 ，由于立法 技术、语言特性、人的认识能力以及调整对象流变性等因素的影响 ，在 司法实践认定过程 中，二者或 多或少会 出现对立或冲突的情形。用实质违法性对符合形式违法性 的判断进行验证 ，将确保这种 对立和冲突得 以妥善解决。 关键词：违法性 ；语境 ；法益侵害；罪刑法定；实质正义 中图分类号：D914 文献标识码 ：A 文章编号：1671．394X(2008)12—0047．05 大陆法系的犯罪构成体系由构成要件该当性、 法行为，而不是犯罪 ¨。刑事违法性是犯罪的法律 违法性和有责性三个方面组成。其中违法性处于核 特征，是行为违反刑法规范的形式属性。但刑事违 心地位，它将构成要件该当性与有责性有机联系在 法性重视形式合理性，无法达到实质合理性与形式 一 起，决定某一行为罪与非罪。现在 ，国内刑法学界 合理性的统一，无法从本质上区分犯罪与一般违法 与实务部门对我国现行犯罪论体系进行了不断反思 行为。为解决这一矛盾，犯罪的社会危害性概念便 与置疑，十分关注和推崇大陆法系的犯罪构成论体 应运而生。 系，特别是其违法性理论 。笔者认为，“违法性”作 所谓社会危害性，是指行为对我国的社会主义 为纯粹的舶来品，对它的讨论必须放置于大陆法系 社会关系实际造成损害或者可能造成的损害 ¨J。社 语境下进行，离开这一特定背景的研究都终将毫无 会危害性具有 以下二重性 ：一方面它是评价对象，即 意义。 行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定 主体对行为进行评价的标准，即对行为危害性的定 一 、 不同语境下违法性的涵义 性、定量分析。但是，社会危害性具有笼统性、模糊 性和不确定性，单纯以它作为定罪标准，会违反罪刑 (一)中国刑法语境下刑事违法性内涵 法定原则，会使社会公正和公民自由权无辜地受到 我国刑法学是在犯罪概念 中讨论违法性的，并 侵犯。对此，学者陈兴 良主张将社会危害性逐出刑 且把这种违法性称为刑事违法性，以此将它与其他 法领域 。 违法行为加 以区分 。有学者认为，行为的刑事违法 (二)大陆法系刑法中违法性的含义 性，指行为违反刑法规范，也可以说是行为符合刑法 在大陆法系刑法理论中，违法性是指适合于构 规定的犯罪构成 。如果行为不违反刑法规范，而只 成要件的行为，在法上不能得到容许。 “如果将行 是违反行政法规范或者民法规范，那就只是一般违 为当作犯罪成立的第一要素，那么行为的违法性是 收稿 日期：2008—10—16 作者简介：邵维国(1964一)，男，吉林白山人 ，广州大学教授，法学博士，从事刑事法研究。 · 48· 广州大学学报 (社会科学版)