对典权存废论的再思考.pdfVIP

维普资讯 南昌高专学报 2005年第2期(总第57期) 2OO5年4月出版 Journal m慨 JuniorCollege No．2(Sum57) apr．2005 对典权存废论 的再思考 谢玉美 (苏州大学法学院，江苏 苏州 215006) 摘 要：典权作为我国特有的一项物权制度，曾经在历史上发挥过重要的作用，但是，随着社会经济的 发展、社会观念的变革，典权继续存在的理论基础已丧失。其原有的一些功能已被现代先进的相关法律制度 所取代，典权本身也存在诸多弊端，这些导致典权继续存在的价值受到质疑。因此，考虑我国的现有国情， 把典权纳入民法典，仍有待商榷。 关键词：典权；理论基础；制度 中图分类号：D901 文献标识码：A 文章编号：1008—7354(21305)02—0020—04 所谓典权，依据传统观点，是指典权人支付了典价而 章予以规定，并与不动产质权相区别，同时，对典权的期 在出典人的不动产之上设立的一项用益物权。典权人因 限、找贴、典物灭失的责任等均作了详细的规范，至此，典 支付典价而占有、使用出典人的不动产，典权人对典物有 权制度在我国法律规范中才形成较完善的法律体系。新 权使用、收益而不付租金，而出典人在一定期限内有权将 中国成立后，即废除了该部民法典，但我国颁行的民法通 自己的不动产回赎。典权的客体主要是土地、房屋等不 则又没有有关典权的规定。典权现今仍是以习惯法形式 动产。它是我国历史上特有的一项财产法律制度。对典 在司法实践中被运用。 权是否需要进入民法典，理论界曾经为此进行过热烈讨 由典权制度的历史演变的过程来看，典权制度是作 论，但最后似乎是以 保“留论”而告终。但笔者以为，综合 为我国特有的一种物权制度，它主要是在民间兴起、发 典权制度的本身功能及其存在的社会因素，对其被纳入 展，并被广泛应用。笔者以为，其存在的独特理论基础主 民法典之中，仍有研究之必要。 要在于： 第一、我国道德观念的因素。在我国古代，儒学作为社 一 、 典权制度存在的理论基础及其功能分析 会的正统思想，使人们形成一种崇敬祖先的观念，极重视祖 所谓典，即 “典之为言，转也。囊内钱空，无以治事， 宗遗留财产，认为变卖祖宗沮产尤其是不动产，是败家之举， 则转而谋诸所有之物，以所有而匡其所无，在古代不论动 足以使祖宗蒙羞，为众人所不齿。“国人崇敬祖先。重孝好 产、不动产或人身，如转让给他方占有，以作担保，均称为 名，于款项济急之际，如出卖祖产，虽非不孝之尤，亦遭败家 质。”…(嘲)典权在我国虽然有着悠久的历史，但典权作 之讥，足使祖先蒙羞，故力求避免。” 聊0)因此后代为避免 为一种法律制度规范。在我国很长时间内并没有成文法 背E这种不孝的罪名，轻易不敢将其继承的房屋予以变卖， 规定，而是以习惯法的形式存在于民间。作为法律规范， 但当遇到紧迫之事，急需资金来周转时，不动产所有人只得 最早出现于大清律例、户部则例中。该律关于典卖田宅 采取一种折衷的办法，即把 自己的不动产出典给人使用收 的规定 ：“凡典卖田宅不税契者，笞五十，所典田宅园林、 益，以获得相当于卖价之金额，在 日后又可以原价赎回，如 碾磨等物，年限已满，业主备价回赎。若典主托故不许放 此，既可以获得资金以应急，又可以不变卖祖产，31后还有取 赎者，笞五十。限外，延年所得花利，追缴给主，仍依价取 得典物所有权之可能，同时避免落下不孝的罪名，两全其美。 赎。其年限虽满，业主无力取赎者，不拘此例。”首现了典