非法发行、销售彩票行为的入罪化分析.pdfVIP

LegaISystemAndSociety 213113年 C1月 (下) {I}Ij占缸会 E 簋亍；、销售 翼亍； 曲入罪佗 范育繁 摘 要 彩票业是20世纪以来新兴的一个行业，目前世界上已有 120多个国家和地区发行了彩票，目前我国仍未有成文的 彩《票法 ，对彩票监管的法律文件散见于行政法规及部门规章，因此，对于一些与彩票有关的危害社会的行为，尤其是对危 害严重的犯罪行为如何适用刑法，司法机关对此也存有分歧，严重影响了司法机关的权成。因此，如何加强关于彩票的法律 研究尤其是刑法适用研究势在必行。 关键词 非法发行 销售彩票 犯罪化根据 立法条件 中图分类号：D920．5 文献标识码：A 文章编号：1009．0592(2010)04-068．02 一 、 非法发行、销售彩票行为的犯罪化根据 间，总是充满了矛盾和冲突，实在是难以两全而只有进行中庸兼 犯罪化根据问题，在根本上是一个刑法观问题 。可以说，刑 顾、中道权衡。系统科学认为，“只有较好、没有最好”。犯罪化的 法观不但是解决犯罪化根据的根本问题，也是制约刑事立法与刑 过程，实质上是立法者对刑法价值进行中道权衡的过程。因此， 事司法的一个根本问题。一般而言，现在刑法在基本立场上都是 可以说，刑法价值的中道权衡，也是犯罪化根据之一。。那么，将 坚持权利本位刑法观，即主张刑法是以保护国民的权利与自由为 非法发行、销售彩票行为刑事入罪后对社会是有利还是有弊，如 核心的法律，因而应当严格限制国家刑罚权并使之成为公民个人 果是既有利又有弊，这是看是利大于弊还是弊大于利?将非法发 自由的有力保障，其 目的一是最大限度的保障公民自由，二是严 行、销售彩票行为入罪正是因为其具有极大的社会危害性，而且， 格限制国家行为，故其又被称为民权主义刑法观、自由主义刑法 由于 目前我国刑法典中没有对关于彩票方面犯罪行为的规制，仅 观 这种刑法观对我们认识和分析作为刑法本体的犯罪化 问题 仅是在2005年由最高人民法院和最高人民检察院颁布了一个司 有重大的指导意义，因此，对于犯罪化根据的不同认识，将直接影 法解释(后文中将会对该司法解释与非法发行、销售彩票行为进行 响和制约立法者进行刑事立法。笔者赞成权利本位刑法观，笔者 分析)，如此对于司法机关在司法实践中适用刑法起诉、审判彩票 以为，对于非法发行、销售彩票行为的犯罪化，可 以从如下几个方 犯罪行为带来极大的困惑，影响法律的权威和社会大众队法律的 面加以分析：(一)非法发行、销售彩票行为具有应受刑法处罚的 信任。因此，将非法发行、销售彩票行为入罪是利大于弊的。 社会危害性，众所周知，立法者将某种行为予以犯罪化，使以该行 二、非法发行、销售彩票行为入罪的必要性与可行性 为具有社会危害性为前提的。只有当行为具有社会危害性的时 (一)非法发行、销售彩票行为入罪的必要性 候，我们才可以将其犯罪化，这是一个基本道理。以深圳 “彩世 1．非法发行、销售彩票行为的日益猖獗，而我国刑法上又缺 塔”案为例，张世鹏等人的行为不仅侵犯了公私财产的所有权，更 乏对这些彩票行为的规制，这就给司法机关在处理这些彩票行为 重要的是侵害了国家的彩票管理秩序，严重影响了彩票业的健康 时带来了极大的困惑，而只能根据具体案件情形在现有刑法规定 发展，损害了公众对彩票业和国家公益事业的信任，造成了严重 的犯罪中比照最相近的罪名定罪处罚，如 “深圳彩世塔”司法机关 的社会影响，其行为 已经达到了要求追究刑事责任的程度 。(二) 便是 以非法经营罪定罪处罚。笔者以为司法机关在处理该案时， 大众文化对非法发行、销售彩票行为的态度也是立法者将其入罪 就存有 “类推”的嫌疑，违反了罪刑法定原则，不仅不利于及时有 化的根据之一。有学者认为，大众文化对犯罪的态度或者说宽容 效的打击相关彩票犯罪，保障彩票业的健康发展，维护广大彩民 度，也是犯罪化的根据之一。有学者指出，刑