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商标反淡化的管理保护 摘要：驰名商标是长久以来，商标持有人所建立起来的客户对其产品的信赖度和忠诚度。是一种商誉的体现。淡化理论在中国仍然处于摸着石头过河的情况，它是商标侵权的一种新的形式，在司法实践中没有一贯的判断依据。商标淡化的保护是进一步对驰名商标的“垄断”，其保护的适用范围更为严苛。虽然，其在司法领域仍是新鲜事物，但以作者观之，随着新兴事务的不断产生，我们应当把这种理念运用于商标管理，加强中国商标战略性部署。 关键字：商标 驰名商标 淡化 反淡化保护 “Google”在《韦氏词典》(Merriam-Webster)公布的最新更新中，被定义为一个及物动词，作为动词使用的“google”要用小写形式；意思是利用Google搜索引擎在WWW 上查找(有关的)资料。一个品牌名词变为动词，并且作为一个引领科技创新的动词载入“韦氏”大辞典中，并不多见，可以称得上是一项殊荣。但是，Google变为动词之后，也带来了一些品牌隐忧，因为这可能会影响到Google商标的保护。“我们面临着商标上的风险。比如说，有这样一种可能，‘Google’太常用，以至于它变成了‘搜索’的同义词。如果这种事情发生了，我们就会失去这个词的商标保护，以至于其他人可以随便用这个词来命名他们的产品，这会挤压我们商标的空间。” Google公司的忧虑是出于对驰名商标淡化的忧虑。商标的淡化理论最早出现于欧洲，20年代德国即开始了在非类似商标上保护著名商标。而美国继承了这个学说，并在此基础上通过了《联邦商标反淡化法》，将淡化作为一个新的诉因，以保护著名商标，避免其识别商标或服务的能力的减少，而不论是否存在混淆的可能或竞争关系。 一．背景 美国的驰名商标保护是基于对商标淡化的保护。 所谓淡化，根据美国联邦反淡化法的定义，是指“减损、削弱著名商标识别性和显著能力的行为而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性。” 我国商标法第13 条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损坏的，不予注册并禁止使用”。 基于此法条的理论，一是混淆，一是淡化。混淆理论是传统的商标保护理论，它主要是针对商标的区别性这一功能而存在的。其主要内容是：为确保商标所具有的可识别性、确认和区分商品或者服务出处的显著性不受混淆，法律规定在先商标使用人或者注册人一种独占权，即禁止任何人未经权利人许可而使用与在先商标相同或者近似的商标，以免在消费者中造成与在先商标的混淆；制止“混淆的可能性”是这一理论的核心。淡化理论保护的不仅是商标的识别性功能，而且还包括著名商标在公众心目中的形象和影响力，扩大了著名商标的保护服务。 商标淡化与传统商标的混淆理论所不同的是，混淆理论带来的损害更多地体现于不正当竞争，是消费者的误认而产生的销售额的减少，以及可能带来的商标名誉的受损，是相对来说较为明显的，但淡化理论则是商标和特定商品的联系的减弱。这种影响给商标本身带来的影响，可能要经过相当长一段时间内才能得以体现。换句话说，淡化是指特定品牌和特定商品之间，消费者产生的联想。比如邦迪成了创可贴的同义词，施乐成了复印机的同义词，成了乙酰水杨酸等商标因为被赋予大众意义而被淡化的事例。 同时我们也要注意到品牌自身弱化的可能，虽说企业应该把鸡蛋放入多个篮子中。同时经营过多种类的产品，容易让消费者产生困惑；如海尔如果去做衣服销售，即使能够成功，也会削弱商家好不容易建立起来的品牌形象。然而，在商标管理上，是否有这样一些特殊情况的发生，使得商标本身不具有显著性，或者显著性弱化，反而有利于品牌的建立，消费者很少会去了解剃须刀第一品牌吉列背后站着的母公司是保洁，冷饮第一品牌和路雪身后坐着的是联合利华。因为消费者很容易联想到有着洗衣粉味道的雪糕。这不但不能提升产品价值，还会起到弱化效果。所以在这种情况下，莫过于重新建立品牌。在上文中，“民生”一例中，民生药业放弃了他自有品牌的建设，但其旗下的另一产品21金维他这个品牌却在消费群体中得到认可。 （二）污损， 污损，也称玷污，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商品上的行为。5这种情况也相对比较容易理解，但其无论有无竞争意识，是否用于商业用途，都不是淡化所思考的问题。 （三）退化， 退化，即商标的使用不当，使驰名商标成为商品通用名，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。退化无疑是淡化中最严重的一种，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。下文中，朗科“优盘”事件即为此例。完全切断消费者和品