论民事习惯在民法中的地位的法学专业论文.docVIP

论民事习惯在民法中的地位 内容提要 当前中国社会生活日趋复杂多样，这与制定法抽象性、滞后性之间的矛盾愈显尖锐。这样，法律多元化及对习惯法的研究就显得尤为必要。在未来的民法典中应当找到制定法与习惯法的平衡点。使民事习惯充分发挥其功能价值，有效地弥补制定法的不足。本文将从民事习惯的概念入手，分析民事习惯在国内外民法中的地位，进而探究民事习惯的功能价值所在及其在我国民法中的应然地位。 关键词 民事习惯 民法典 民法渊源 近年来，随着我国社会主义法治进程的不断深入，我们对法律的本质有了更多的认识。通过研究和调查，学者们越来越多的感觉到仅仅通过国家制定法来讨论社会“法治”这一问题显然是不够的。在纷繁复杂的社会生活中，除了国家制定法外，还有大量的民间习惯法规范在起作用。正像梁治平教授所言：“法律社会学家们发现，即使是在当代发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”因此在我国紧锣密鼓地制定民法典时，我们有必要在一元的国家法以外，深入考察和研究以民间习惯形式存在的社会规范。 一 民事习惯概述 （一）概念解析 习惯是不同阶层或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式，它们涉及的可能是服饰、礼节或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式。它们也有可能与达成交易或履行债务有关。每个社会都有一些与社会生活中不太重要的方面相关的习惯。如大多数社会对于一个人在各种不同场合该穿哪种服饰都有一定的惯例。当这类习惯被违反时，社会往往会通过表示不满或不快的方式来做出反应。如果某人重复不断地违反社交规范，那么他很快就会发现自己已经被排斥在这个社交圈以外了。可能还有一些其他种类的习惯，从更为明确和更为严格的意义上讲，这些习惯被视为是人们的一些具体义务和责任。这类习惯可能会涉及到婚姻和子女抚养的责任、遗产的继承等问题。这类习惯所涉及的并不是社会常规、外在礼仪或审美等问题，而是重要的社会事务。((( 本文所称民事习惯，仅针对后者而言。在民法学界，对民事习惯的界定多指“人们在为民事行为时，针对特定事项，在特定区域和特定时间内反复为之而具有一定拘束力的行为模式、社会风尚和思维习惯。”(((这类习惯完全有可能被整合进和编入法律体系中，因此，习惯法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。就习惯法而言，一种观点将国家认可和国家强制力保证实施作为习惯法成立的必备条件，即国家认可说，又称为狭义上的习惯法。如认为“习惯法是‘不成文法’的一种，指国家认可并赋予法律效力的习惯。”(((另一种观点认为习惯法就是固定化、升级了的习惯，即自动生效说，又称为广义上的习惯法。如梁治平教授认为“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在很长期的生活与劳动过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”(((老一辈法学家多赞同狭义上的习惯法，他们反对习惯法概念的泛化。但由于该观点把国家产生以前就存在的习惯法和现实生活中未经国家认可却具有相对普遍约束力的所谓国家法之外的习惯法统统排斥在外，因此近年来受到学术界的质疑并有学者提出了广义习惯法的概念。本文也将从广义上理解习惯法。 习惯法具有分配权利、义务和调整冲突利益的功能，符合不违背公序良俗、不违背法律强行性规范等法律的价值判断，而一般的习惯不具有上述特性。本文中的民事习惯仅指狭义上的民事习惯，其与习惯法的含义基本相同。其具有规范的调整效力，并符合了一定的法律价值判断。即指具备了习惯法特性的已成为具有法律性质的规则或安排的习惯。学者也是在这个意义上来予以使用民事习惯的，从本文引用的资料的表述就可以说明这一点。本文为了表述方便，沿用这种表述，在不同的场合分别使用了“民事习惯”“习惯法”的字样。 （二）民事习惯的特征 1.民事习惯的民事性或私人性。从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。从内容和性质看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民法是调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容之间具有较强的相容性，而不具有明显的相互排斥性。民事习惯与民事立法具有的这种相通性、关联性，使得民事习惯更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。? 2.民事习惯的民族性。我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受到我国各民族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为独具风格